El Tribunal Superior de Justicia de la UE ha establecido que el titular de una marca puede prohibir el uso de ésta como 'keyword' a un anunciante en relación con productos idénticos a aquellos para los que la marca figura registrada. Este fallo, que impone a los titulares de las marcas un nuevo tributo, ha provocado también el cambio de política de Google.
Google, y el resto de buscadores, que prestan un extraordinario servicio gratuito a la sociedad, obtienen sus ingresos a través de la venta de palabras clave/keywords, que adquieren los anunciantes para que, cuando cualquier usuario teclea esa palabra, ello dé lugar a la aparición de un anuncio junto a los resultados de la búsqueda.
El conflicto se plantea cuando el anunciante puja por adquirir como palabra clave/keyword una denominación que se corresponde con la palabra registrada como marca por un competidor, máxime cuando esa marca es, además, una marca renombrada. Es obvio que en ese caso, el vínculo del anunciante va a situarse como resultado en las búsquedas de quienes están efectivamente interesados en los mismos productos o servicios que se protegen por la marca que se utiliza como palabra clave/keyword.
En ocasiones los productos que se venden con la marca utilizada como palabra clave son, además, imitaciones o falsificaciones de los productos de esa marca.
Cuatro intervinientes
En torno a los keywords hay, en esos casos, cuatro intervinientes: el anunciante, el titular de la marca, el buscador de Internet, y los consumidores.
El buscador de Internet entiende que su actuación es irreprochable, pues no utilizan marca alguna, sino que se limitan a ofrecer un mecanismo para que los anunciantes puedan elegir aquellos términos que les parece más apropiados para captar la atención de los internautas, sean o no marcas.
Los titulares de las marcas que son apropiadas por terceros para su utilización como palabras clave/keywords, entienden que tanto el buscador, como el anunciante, están haciendo un uso ilegítimo de su distintivo, violando la exclusividad de su derecho de marca y llevando a cabo una actividad de competencia desleal.
Los anunciantes estiman que ellos no están utilizando la marca en el comercio, que la denominación es un bien libre en relación con su utilización como palabra clave/keyword, y que el propio titular de la marca podría también adquirir el derecho a su utilización, y que en definitiva no se produce error o confusión.
De los consumidores se presume que en ocasiones pueden estar confundidos en cuanto al origen de los productos, o las vinculaciones económicas de las marcas, aunque puede favorecer sus intereses el que le sean presentados productos competidores que pueden comparar.
Numerosas acciones judiciales
La situación ha sido objeto de acciones judiciales en distintas jurisdicciones y países, habiendo sido los Tribunales franceses quienes han conocido un mayor número de asuntos, y quienes con más rigor han valorado los aspectos jurídicos.
Tras no pocas decisiones favorables frente a los competidores que utilizaban como palabra clave la marca de un tercero, el conflicto judicial se trasladó a la posibilidad de impedir a los buscadores que ofrecieran tales palabras a la venta.
Los éxitos iniciales obtenidos en la jurisdicción francesa dieron lugar a que el gigante Google tuviera una política diferente sobre el tema en los EE.UU. y en Europa, concretamente en la UE donde, exceptuando al Reino Unido, no aceptaba la venta de palabras clave que consistieran en marcas de un tercero que hubiera advertido de ello, o que formulara queja.
Google y Louis Viutton
Y en esas estábamos cuando el TS francés elevó diversas cuestiones perjudiciales al Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea - TJCE en procedimientos que habían enfrentado siempre por una parte Google, y por otra a diferentes entidades, Louis Vuitton entre ellas, que fueron resueltas por la decisión de 23 marzo de este año que establece muy interesantes pronunciamientos.
El fallo establece que el titular de una marca puede prohibir el uso de ésta como keyword a un anunciante en relación con productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca figura registrada, cuando el anuncio no permita a un usuario medio de Internet de manera directa, sin dificultad, distinguir si tales productos o servicios tienen su origen en el propietario de la marca o en una entidad económicamente relacionada con él, o se originan en un tercero.
Asimismo establece que Google, o cualquier otro buscador en situación igual, no está llevando a cabo un uso en el comercio de la marca de un tercero, cuando se limita a almacenarla como keyword, y facilita que se desplieguen anuncios cuando se teclea dicha palabra. Y en los considerandos de la decisión se establece que ello sigue siendo así, aun cuando el keyword que reproduce la marca de un tercero vaya acompañado de palabras tales como "imitación", o similares.
Igualmente se establece que no hay responsabilidad para Google, para el prestador de servicios de Internet, que se limita a alojar como mero dato la marca de un tercero, cuando no ha tomado parte activa en la determinación o el control de ese dato. Sólo podría ser responsable por el almacenamiento de la marca como keyword cuando haya tenido conocimiento de la naturaleza ilegal de esa conducta y no haya actuado.
Y por ello, Google ha cambiado su política, y los titulares de marcas, especialmente las renombradas, han sido cargados con un nuevo tributo, pues ya no pueden preventivamente impedir que sus marcas las adquieran terceros como palabras clave, y si quieren contrarrestar ese peligro, tienen que adquirir como keywords sus propias marcas, obligados a un desembolso que no les proporciona beneficio, puesto que el beneficio añadido de la utilización de una marca como palabra clave sólo se produce para quienes pretenden aprovecharse de la reputación de un tercero, o acudir a procedimientos judiciales.
Seguirán planteándose cuestiones ante los Tribunales, ya que la política de Google deja abiertas todavía incógnitas, que sin duda tratarán de ser aprovechadas por quienes prefieren mimetizar el esfuerzo realizado por un tercero para crear una marca, antes que crear una marca propia. Y por ello, las palabras clave seguirán dando que hablar, porque la clave está en la marca...'
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