El consejo de administración de una sociedad puede cambiar los cargos de los consejeros sin necesidad de que conste en el orden del día de la convocatoria, según establece una sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, en una sentencia de 2 de septiembre de 2010.
El ponente, el magistrado juez Fuentes Devesa, considera que el consejo de administración es un órgano permanente en el que sus miembros deben tener un continuo conocimiento de la actividad de la sociedad y que, por su naturaleza, resuelve cuestiones de gestión y dirección cuya efectividad exige mayor agilidad que la junta general.
Por el contrario, en éste último órgano sus miembros están alejados del día a día de la administración en la sociedad y para que puedan cumplir sus funciones y no se lesionen sus derechos la Ley exige que la convocatoria contenga los temas a tratar para que los accionistas puedan previamente ejercer su derecho de información y concurrir plenamente documentados.
Sin embargo, la obligación de publicar el orden del día en el consejo mantiene dividida a la jurisprudencia menor entre una tesis que exime de tal requisito a la convocatoria y permite tratar cualquier asunto (sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, de 3 de diciembre de 2001 ) en tanto que otra sí lo reclama, por el derecho y el deber de información (sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de junio de 2005).
Esta distensión doctrinal se produce por la ausencia de previsión legal en el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) y en el artículo 141 de l Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA).
Por ello, las exigencias de convocatoria del consejo y de la junta general no tienen nada que ver, puesto que son órganos de muy distinto carácter, naturaleza y funciones, que excluyen cualquier semejanza.
Día de cómputo para recurrir
De estas diferencias entre ambos órganos, concluye la sentencia, que el inicio del plazo de 30 días para impugnar los acuerdos de cada organismo regulado en el artículo 70 de la LSRL son distintos.
Ese plazo se computa desde que se adopta el acuerdo en el caso de los consejeros y desde "que tuvieran conocimiento de los mismos" para los accionistas que representen un cinco por ciento del capital social, siempre que no hubiera transcurrido un año desde su adopción.
Nadie puede desdoblar su condición de consejero y socio para acogerse al régimen más favorable. Pero, sin embargo, la doctrina está divida ante la situación del consejero que no estuvo presente en la reunión del consejo. Unos (sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Bilbao, de 16 de abril de 2007) abogan porque el inicio del cómputo el día de adopción de los acuerdos porque tiene obligación de conocerlos.
Otros, creen que si se presenta prueba en contrario de que no tuvo forma de conocer el acuerdo que se iba a adoptar, no se contabilizará hasta el día en que tuvo conocimiento (sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de julio de 2009). En este caso, al tratarse de una salida de la reunión por discrepancias, la sentencia contabiliza desde ese mismo día.
