La Ley 3/2009, publicada en el BOE de 3 de abril, sobre las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, incorporó a nuestra legislación expresamente por vez primera la Directiva comunitaria referida a las fusiones transfronterizas intracomunitarias, hasta entonces regulada por el Código Civil y la Sociedad Anónima Europea.
El Boletín Oficial del Estado del 4 de abril de 2009 publicó la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Dicha Ley entró en vigor al día siguiente de su publicación en lo relativo a las fusiones transfronterizas y a los tres meses de su publicación para todas las demás disposiciones que se contienen en esa norma y que quedan referidas, principalmente, a las modificaciones estructurales en el ámbito nacional (transformaciones societarias, fusiones, escisiones, cesiones globales de activo y pasivo) y al traslado de domicilio social fuera de nuestro territorio.
La mencionada Ley incorporó a nuestra legislación la Directiva comunitaria relativa a las fusiones transfronterizas, regulando a su entrada en vigor, y de forma expresa por primera vez en la legislación española (hasta entonces se trataba de forma general en el Código Civil y en la regulación sobre la Sociedad Anónima Europea), el procedimiento para llevar a cabo fusiones transfronterizas dentro del Espacio Económico Europeo, dejando abierta la posibilidad de llevar a cabo la fusión fuera de las fronteras comunitarias.
Tipos de fusiones
La fusión transnacional, ya era conocida en la práctica y venía siendo admitida en España siempre que existiera una compatibilidad de legislaciones y procedimientos mercantiles. Con la entrada en vigor de la Ley y, al establecer un procedimiento concreto y común a los países del Espacio Común Europeo, se ha dado un paso importante para poder simplificar grupos societarios.
La Ley considera fusión transfronteriza intracomunitaria a aquella por la que se fusionan dos o más entidades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre ubicado dentro de dicho Espacio, cuando, interviniendo al menos dos de ellas sometidas a legislaciones diferentes, una de las sociedades que se fusionen esté sometida a la legislación española.
Nuestra legislación entiende por sociedades de capital la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada y la comanditaria por acciones. Es importante tener en cuenta que las fusiones transnacionales sólo podrán efectuarse entre tipos de sociedades que tengan derecho a fusionarse con arreglo a la legislación nacional de los Estados miembros.
Diferentes normativas
Aunque las fusiones transnacionales intracomunitarias son, como decíamos, una realidad, en la práctica tienen cierta complejidad. Dicha complejidad se debe a que cada uno de los distintos países comunitarios ha traspuesto la Directiva con distintos matices y ello hace que sea necesario estudiar caso por caso las legislaciones de los países donde se encuentran domiciliadas las entidades que se pretenden fusionar y, de esta forma, fijar un cauce o procedimiento que se haya de seguir en la ejecución de cada fusión.
Se trata de una situación motivada por las diferencias regulatorias de cada uno de los países y que ha supuesto que la trasposición no haya sido homogénea y uniforme en cada país, tanto por razones de la técnica utilizada, como legislativas y culturales. Además, la negociación con la representación de los trabajadores es también necesaria en estos procesos de fusión y depende de la legislación aplicable en cada Estado miembro.
Por otro lado, la regulación de la fusión transfronteriza intracomunitaria ha sido objeto de críticas doctrinales por el hecho de habérsele dado un tratamiento excesivamente disperso y porque en su regulación no se ha tenido en cuenta la Directiva 2009/109, que debe trasponerse antes de finales del mes de junio de 2011.
No obstante, este es el precio que debía pagarse por la ansiada unificación de los procedimientos de fusión en cada país para permitir la fusión transfronteriza intracomunitaria y el aspecto positivo es que, aunque es necesario realizar un estudio previo a la fusión para verificar las legislaciones de los países intervinientes en el proceso de fusión, la práctica totalidad de los países del Espacio Económico Europeo han traspuesto la Directiva, lo cual hace que se hayan salvado los obstáculos legislativos y jurisprudenciales que muchos países imponían hasta entonces a las fusiones con entidades de otros Estados.
Aumento de las fusiones
Hoy en día, y teniendo en cuenta la realidad económica europea existente, son muchos los grupos societarios que están estudiando y llevando a cabo fusiones transnacionales intracomunitarias con fines distintos. Ente otros fines, se encuentra el de verse obligados a simplificar, adaptar y encajar sus estructuras para afrontar las situaciones económicas actuales creando, por ejemplo, una sociedad cabecera en un país del Espacio Común Europeo con sucursales en el resto y centralizando de esta forma los sistemas operativos y de dirección.
También hay otros motivos como son la necesidad de crear sinergias en un mercado cada vez más competitivo, la preocupación por mantenerse en el mercado e incluso aumentar el crecimiento, reducir costes, tener una mayor capacidad de apalancamiento de deuda, beneficios fiscales, etc.
Además, las dificultades que se están encontrando en determinados sectores para obtener financiación, hacen necesario o conveniente que determinadas operaciones de adquisición de sociedades y de cooperación y concentración societaria para dar lugar a empresas de mayor tamaño, tengan que llevarse a cabo a través de la fusión transnacional como fórmula para ganar dimensión y competitividad en el mercado europeo.
Dificultades fusiones extracomunitarias
Aunque las fusiones han sido tradicionalmente un instrumento utilizado en etapas de expansión económica, sin embargo, hoy en día estamos viviendo un momento de esplendor para las fusiones transnacionales intracomunitarias tanto por necesidades de reorganización y simplificación de las estructuras societarias, como por ser un medio para crear estructuras más amplias y competitivas creando sinergias productivas que permitan maximizar el valor de los accionistas.
El caso de las fusiones extracomunitarias es, sin embargo, distinto, ya que al remitirse la norma española y la comunitaria a la ley nacional de cada entidad, y no existiendo, por lo tanto, un cauce o procedimiento común, siguen surgiendo dificultades para acometerlas, debiendo estudiarse su posibilidad y compatibilidad caso por caso y jurisdicción por jurisdicción de las entidades participantes en la fusión.
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