La Dirección General de Tributos ha puesto en entredicho, a través de la contestación de una consulta vinculante, la idea de que el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores no se aplica a las llamadas operaciones de reestructuración, e incluso, quiebra la incompatibilidad con lo fijado en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
La contestación a la consulta vinculante de la Dirección General de Tributos (DGT) V0069-10, de 20 de enero, viene a poner en entredicho la idea de que el artículo 108.2 a) de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) no se aplica a las llamadas operaciones de reestructuración, e incluso, hace quebrar la declaración de incompatibilidad entre la modalidad de operaciones societarias y la de transmisiones patrimoniales onerosas, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ( ITP y AJD).
Los hechos versan sobre una persona física que ejercía la actividad de arrendamiento de inmuebles disponiendo de local y empleado -actividad económica, por tanto- siendo a su vez propietario del 84 por ciento de una sociedad dedicada a la misma actividad residente en España cuyo activo estaba formado en un 70 por ciento por inmuebles, que decide unificarlas mediante la aportación no dineraria de la rama de actividad que ejerce como persona física a la sociedad, que amplia capital, recibiendo a cambio y como contraprestación las nuevas participaciones.
La operación en sí es una operación de reestructuración de las que se recogen en el artículo 94.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y así lo reconoce la DGT, admitiendo que el empresario individual ha acreditado que llevaba su contabilidad ajustada al Código de Comercio, y que concurre motivo económico válido.
Reflexiones sobre los tributos
Sin embargo, a efectos de ITP y AJD, Tributos hace la siguiente reflexión: si bien, de acuerdo con el artículo 19.2.1º de la Ley del Impuesto, la citada aportación estaría no sujeta a la modalidad de operaciones societarias por tratarse de una operación de reestructuración y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados según el dictado del artículo 45.I.B)10; al tratarse de una adquisición de valores realizada en el mercado primario, dicha operación va a estar sujeta y no exenta de operaciones societarias, y tributará, también, en la modalidad de transmisiones patrimoniales, en virtud de lo que estipula el artículo 108.2 a) de la LMV.
Su argumentación parte de la conocida redacción del artículo 108 de la LMV que frente a la exención general de la transmisión de acciones y participaciones, excepción a aquellas que representen el capital social de sociedades cuyo activo esté constituido en más del 50 por ciento por inmuebles, y otorguen al adquirente el control de la sociedad o supongan un aumento del ya preexistente, siempre que hayan sido adquiridas en el mercado secundario o se trate de "? adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma?".
Reglamento a aplicar
La DGT, extrapola dicha excepción a las operaciones de reestructuración estableciendo las siguientes reglas:
Una general, en la que viene a decir que en las operaciones de reestructuración en las que la transmisión se produzca en el mercado secundario no se les aplica el artículo 108 de la LMV, declarando la no sujeción a operaciones societarias y la exención a las modalidades de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; y una especial, por la que se declararía la sujeción y no exención por operaciones societarias y la tributación, asimismo y acumulativamente, por transmisiones patrimoniales derivada del 108.2 a) a las operaciones de reestructuración en las que se lleve a cabo la adquisición de valores en el mercado primario.
Como ha reconocido la propia DGT, incluso con ampliación de capital, las transmisiones de valores en las operaciones de fusión - Consulta Vinculante V0139-10, de 29 de enero- escisión y canje de valores, se entiende que se llevan a cabo siempre en el mercado secundario; pero cuando se haga una aportación no dineraria de rama de actividad, la adquisición debe entenderse realizada en el mercado primario.
Como se puede ver, la diferencia entre los mercados primarios y secundarios, no reside en que se trate o no de valores de nueva emisión, sino en que la contraprestación entregada a cambio sean otros valores -secundario- u otro tipo de bienes-primarios-. Esto es lo que se infiere de las consultas.
Y todo ello sin perjuicio de que se siga manteniendo la aplicación del apartado b) del artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores, para aquellos supuestos en los valores recibidos a cambio de la aportación de los bienes inmuebles se transmitan antes de que transcurran tres años.
Interpretación más restrictiva
La DGT se escuda en la coletilla "?mediante cualquier otra forma?", a pesar de que la doctrina aboga por una interpretación más restrictiva - referida a los supuestos del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y conversión de obligaciones en acciones - que no se extienda a todas las posibles nuevas emisiones, como hace la Administración. Máxime, cuando ella misma se autolimita, reconociendo que no hay nueva emisión en las operaciones de fusión, escisión o canje, aunque deba ampliarse capital necesariamente.
Parece entenderse, que lo que se produce es un desdoblamiento de la operación de aportación no dineraria: por un lado se da la ampliación de capital - sujeta y no exenta de la modalidad de operaciones societarias - y por otra la transmisión de los inmuebles o la entrega de los valores, si se quiere - sujeta y no exenta de la modalidad de transmisiones patrimoniales- obviando que, el artículo 1.2 de la Ley de ITP y AJD, declara la incompatibilidad entre ambas modalidades, y que las operaciones de reestructuración son operaciones complejas que aún englobando diferentes hechos imponibles, deben considerarse exclusivamente como una sola operación.
La razón de la existencia de la cautela del 108 de la Ley del Mercado Valores, se encuentra en su condición de norma antielusoria. Es decir, podría convenirse que determinadas operaciones de reestructuración realizadas con un motivo elusorio o de fraude, dieran lugar a la aplicación del tipo de las transmisiones patrimoniales onerosas de inmuebles al momento de la enajenación de acciones o participaciones sociales, pero no que dicha aplicación se extendiera a todas las situaciones de manera indiscriminada.
En cualquier caso dicha extensión, entendemos que no requiere de una regulación particular, ya que bastaría con la aplicación del procedimiento que refiere el artículo 15 de la Ley 58/2.003 de 17 de diciembre, General Tributaria: Conflicto en la aplicación de la norma tributaria, y que anteriormente conocíamos con fraude de ley tributario.
El art. 108 se tambalea