Sin perjuicio de los beneficios que han supuesto las normas fiscales comunitarias todavía existen incorrectas transposiciones o se promulgan normas tributarias internas que ignoran los principios del Derecho Comunitario en perjuicio del contribuyente. La Presidencia española de la UE puede ser una buena oportunidad para remediar dichas contradicciones.
En el semestre de la Presidencia española de la Unión Europea, podemos todavía constatar la existencia en materia tributaria de una relevante contradicción en un país como el nuestro, en el que la pertenencia a la Unión Europea goza de una de las mayores aceptaciones ciudadanas de toda la Unión Europea.
Sin perjuicio de los innegables beneficios que, para los ciudadanos, han supuesto las normas comunitarias en materia fiscal, en los más de veintitrés años de pertenencia a la Unión, tal contradicción existe en el escaso predicamento que las libertades comunitarias amparadas por el Derecho Comunitario en materia tributaria han tenido y todavía tienen tanto para los órganos de inspección de la administración como para los órganos administrativos y jurisdiccionales que velan por el cumplimiento de las normas tributarias.
Problemas con la transposición de normas
A todo ello hay que unir la, en ocasiones, incorrecta transposición de normas comunitarias o la promulgación, si bien cada vez menos, de normas tributarias que ignoran los principios del Derecho Comunitario.
Probablemente ambos motivos sean la causa que justifique que España sea uno de los países de la Unión Europea que más procesos infractores en materia tributaria acumula de toda la Unión.
El último de ellos (de gran trascendencia en los supuestos de adquisiciones de empresas) es el publicado en la reciente nota de prensa IP/10/83 en la que la Comisión Europea solicita a España formalmente que suprima el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas que grava determinadas transmisiones de empresas españolas (el controvertido artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores).
Libertades comunitarias
Aunque hoy en día puede parecer sorprendente afirmarlo, las libertades comunitarias pueden ser invocadas de forma directa por los particulares ante cualquier nivel jurisdiccional (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2008) sin que, como sucede en la práctica, tales argumentos puedan sean ignorados por instancias inferiores.
Es más, el propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) ha establecido que los tribunales están obligados a inaplicar toda norma incompatible con el Tratado, sin esperar a su derogación formal.
Consecuencias negativas
Las consecuencias de todo lo anteriormente expuesto no sólo son negativas en términos de seguridad jurídica para los contribuyentes españoles (como es el caso de la previsible devolución de las cantidades indebidamente deducidas por los contribuyentes españoles de acuerdo con el criterio de la Decisión de la Comisión Europea en relación con el fondo de comercio financiero), sino también y especialmente para la administración tributaria española.
Con relevantes efectos recaudatorios, en la medida en que un reciente pronunciamiento del TJCE (en el contexto de un procedimiento en relación con las normas limitativas de la deducción del IVA en determinadas subvenciones), se abre la vía para reclamar por responsabilidad patrimonial al Estado por promulgar leyes que vulneran el Derecho Comunitario.
Oportunidades para el contribuyente no aprovechadas
El Derecho Comunitario también ofrece para el contribuyente español la posibilidad de reclamar las cantidades indebidamente ingresadas en el curso de sus actividades ya sea en España o en otro país de la Unión Europea; circunstancia que desgraciadamente el contribuyente español, en muchos casos por desconocimiento , no practica con la misma intensidad que los contribuyentes de otras jurisdicciones, si bien el éxito de la reciente devolución por parte del Estado Holandés a una gestora de fondos de pensiones españoles por cantidades indebidamente retenidas (Caso Denkavit) animará sin duda a los contribuyentes españoles.
En esta ocasión, quisiéramos apuntar la posibilidad de que un contribuyente español reclame en otro país de la Unión Europea las cantidades indebidamente ingresadas en concepto de retenciones sobre dividendos, intereses y, sobre todo cánones, al negar el estado de la fuente la deducción de los gastos directamente relacionados con la renta satisfecha a la entidad española (lo en el argot tributario denominamos como "tributación sobre base neta").
Si en el estado de la fuente un residente que hubiera recibido las mismas rentas puede deducir los gastos directamente incurridos para la obtención de los ingresos, entonces nos podemos encontrar en una situación donde existe una situación de discriminación al recibir el no residente un tratamiento fiscal peor que un residente. Diversas sentencias del TJCE (Asscher, Gerritse, Scorpio) amparan tal reclamación.
La Ley 2/2010
Sin duda alguna, lo anterior tendrá un mayor eco en los medios de comunicación españoles tras la promulgación de la Ley 2/2010 de 1 de marzo que modifica el artículo 24 del Impuesto sobre la renta de No Residentes para precisamente permitir que la base de las retenciones en concepto de dividendos, intereses y cánones tenga en cuenta los gastos directamente relacionados con la obtención de las mismas (situación que no se contempla en la actualidad y que en su día nos supuso la apertura de un procedimiento de infracción por parte de la Comisión Europea)
Confiamos en que la presente presidencia de la Unión, permita a los contribuyentes españoles constatar que las cuestiones comunitarias de índole tributaria pueden tener una gran trascendencia en la gestión de sus obligaciones tributarias, y que lejos de constituir un lejano cuerpo normativo al que recurrir en última instancia representa un cuerpo normativo que puede amparar eficazmente sus derechos.
