El ya conocido artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores (LMV) se tambalea. Recordemos que este precepto tiene el carácter de norma antielusiva pues viene a someter a tributación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales yActos Jurídicos Documentados (ITPyAJD) en su modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) la transmisión de determinados inmuebles "encubierta" bajo la transmisión de la participación mayoritaria en la entidad titular de los mismos.
Así, en general, se someten a tributación la transmisión de participaciones en entidades cuyo activo está constituido, directa o indirectamente, al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en España cuando el adquirente obtenga el control de la entidad o, una vez obtenido, lo aumente.
Sufre duros golpes
Pero el tan criticado artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores está sufriendo duros golpes. Así, en la Ley de Socimi, publicada el pasado 27 de octubre de 2009, a la vista de la resolución futura del expediente de infracción que la Comisión Europea tiene abierto al respecto, se insta al Gobierno español, a analizar si el artículo 108 LMV se adecua a la normativa europea que armoniza el Impuesto sobre la concentración de capitales y al IVA.
En el procedimiento de infracción (Exp. 2008/4760 begin_of_the_skype_highlighting 2008/4760 end_of_the_skype_highlighting) se plantea la posible incompatibilidad del artículo 108 LMV con la Directiva 2008/7/CE del Consejo, de 12 de febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, con los artículos 43 (libertad de establecimiento) y 56 (libre circulación de capitales) del Tratado CE.
El supuesto concreto planteado en el expediente de infracción es una operación de aportación de capital a una empresa cuyo activo total esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en España o cuyos activos incluyan valores en otra entidad cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en España. Se plantea si el adquirente, que como resultado de la aportación obtiene una posición de control sobre la entidad o, una vez obtenido el control, aumenta su participación, además del ITP y AJD en su modalidad Operaciones Societarias del 1 por ciento, tiene que pagar el ITP y AJD en su modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) del 6 ó 7 por ciento.
La Comisión Europea se plantea el acomodo del artículo 108 LMV a la normativa comunitaria, entre otros, en los dos siguientes aspectos.
1. La incompatibilidad del artículo 108 LMV con la Directiva 2008/7/CE que permite a los Estados miembros recaudar el Impuesto sobre las aportaciones de capital, pero sin poder ser éste superior al 1 por ciento en ningún caso. Tampoco permite recaudar otro impuesto sobre el aumento de capital.
2. El atentado del artículo 108 LMV contra los artículos 43 y 56 del Tratado CE que recogen los principios de libertad de establecimiento y de libre circulación de capitales, respectivamente.
Pues bien, el pasado 28 de enero la Comisión Europea emitió un comunicado en el siguiente sentido:
"La Comisión Europea ha pedido oficialmente a España que modifique sus disposiciones fiscales relacionadas con la transmisión de valores mobiliarios. La Comisión considera que la imposición de un impuesto sobre las trasmisiones patrimoniales que grava determinadas transmisiones de capital, añadido al impuesto sobre las aportaciones, es contraria a la Directiva relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales (2008/7/CE). La petición adopta la forma de un dictamen motivado (segunda etapa del procedimiento de infracción previsto en el artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Si en el plazo de dos meses el Estado miembro afectado no reacciona de forma satisfactoria al dictamen motivado, la Comisión puede recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea".
Se trata realmente de una magnífica noticia y debemos estar a cómo reacciona el Gobierno Español, máxime teniendo en cuenta que el procedimiento de infracción se centra en el caso concreto de aportaciones de capital para la suscripción de acciones en un aumento de capital y que queda por ver el cómo y el alcance de esa reacción, así ¿y la compraventa de acciones? ¿Y la adquisición de acciones propias para su amortización? ¿Y las operaciones de reducción de capital?
Por último, no podemos olvidar que el propio Tribunal Supremo español ha elevado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de fecha 24 de septiembre de 2009, cuestionando el acomodo a derecho europeo del artículo 108 LMV.
Por tanto, igual que hemos empezado estas líneas acabamos diciendo que con la alegría de muchos contribuyentes que han sufrido su aplicación, el artículo 108 LMV puede tener sus días contados.
