El Ministerio de Justicia prepara la segunda modificación de la Ley Concursal, que reformará aspectos ya cambiados como el de la refinanciación preconcursal o, aún sin haber sufrido cambios, como el tratamiento de los créditos concursales adquiridos con posterioridad a la apertura del concurso.
El Código Penal ha sufrido casi una veintena de reformas desde su entrada en vigor en 1995, lo que hace que no resulte extraño que una ley como la Concursal, en plena crisis económica, esté a punto de sufrir su segunda modificación desde su entrada en vigor en 2003.
La primera reforma, que entró en vigor el pasado 1 de abril de 2009, fue una reacción legislativa a las nuevas circunstancias creadas por la crisis económica, puesto que el texto fue pensado en época de bonanza y en su redacción no se pensó en un empleo tan masivo como el que se está llevando a cabo.
A pesar de las limitaciones del actual texto, existe un consenso casi general de que se trata de una buena Ley, que es necesario adaptar. Por eso, la reforma "no consistirá en un nuevo texto completo, sino en modificaciones que no rompan la línea del actual ", según ha anunciado Santiago Hurtado, secretario general técnico del Ministerio de Justicia y presidente de la sección especial de la Comisión de Codificación Mercantil para la Reforma de la LeyConcursal.
Algunas reformas serán nuevas como las que afectarán a la clasificación de los créditos, a las posibilidades de anticipación para la propuesta de convenio o al tratamiento de los créditos concursales adquiridos con posterioridad a la apertura del concurso.
Entre otros asuntos, por ejemplo, "habrá que plantearse si debe seguir aplicándoseles algún tipo de penalización, como por ejemplo la privación del derecho de voto", comenta Jesús Quijano, catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Valladolid y Diputado del Grupo Socialista.
Por otra parte, también se profundizará sobre los aspectos ya reformados el pasado mes de marzo, como el asunto tan polémico como el de los acuerdos de refinanciación en la fase preconcursal.
El reto que se ha planteado la Comisión no es sencillo, porque se trata de conjugar la rapidez del proceso concursal y lograr que no sea muy costoso, con la salvaguardia de todas las garantías para los acreedores, sobre todo las relativas a información. Se busca que el acreedor sepa qué ha pasado con su crédito, si la Administración lo ha reconocido y si lo ha sido por el mismo importe o por un importe mayor para que él pueda responder en tiempo si no está de acuerdo.
Se logran muy pocos convenios, tan sólo en un 8% de los concursos, lo que supone que un 92% acaben en liquidación. Y de los que acaban en convenio tan sólo un porcentaje ínfimo se cumple. "Muchos de los convenios han tenido que superar los límites legales de tiempo para lograr alcanzarlos", indica Juana Pulgar, catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid y miembro de la Comisión para la reforma concursal.
Exceso de garantismo
El garantismo con que se rigen los procedimientos concursales hace que, a pesar de que la Ley incluye sanciones para los administradores que superen el plazo de un año, ésta sea la duración de la fase inicial en buena parte de ellos, explicaba Pulgar.
En una reciente jornada, organizada por el Decanato Autonómico del Colegio de Registradores Mercantiles y de la Propiedad de Castilla y León, comentaba que esta litigiosidad suele centrarse, sobre todo en el crédito público, que la última reforma ha logrado disminuir, junto con las resoluciones dimanadas del Tribunal Supremo.
La responsabilidad de los administradores es el otro gran asunto en lo que a litigiosidad se refiere y se encuentra pendiente de pronunciamiento por el Alto Tribunal.
Los concursos sin masa, cuya polémica se ha resuelto con el arancel mediante un fondo de los administradores concursales, será nuevamente ajustado en la próxima reforma.
Por su parte, Quijano entiende que es necesario debatir y dar respuesta a que "una vez que en el concurso se ha abierto la vía del castigo, éste debe pasar a la vía penal, como ocurre con las insolvencias punibles que no están bien concordadas entre la LeyConcursal y el Código Penal".
A este respecto, el juez titular del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga, Alberto Elías, en su intervención en el 5º Congreso Jurídico de la Abogacía de Málaga organizado por el Colegio de Abogados, opinaba que el concurso no debería declararse culpable, sino la insolvencia; debería hablarse de insolvencias punibles, culpables o fraudulentas, por lo que "culpables serían los causantes de las mismas, no el concurso por cuanto en puridad y recordando lo ya expuesto estaremos declarando culpable la concurrencia de acreedores sobre el patrimonio del deudor común".
Considera que "existiendo unos autores declarados culpables la figura del cómplice resultaría más acorde. Lo que hizo la Ley fue unificar en un procedimiento aquellas situaciones que anteriormente se venían regulando, en muchas y muy variadas normas, pero tal unificación ha conllevado, entre otros, el problema expuesto".
La Ley tiene también asuntos que deberán ser aclarados y que constituyen un auténtico quebradero de cabeza para los jueces mercantiles como es la falta de quórum en la junta de acreedores. Así, Elías señala que "no cabe dar el mismo tratamiento de la junta que a su prórroga, si ésta no requiere de nueva convocatoria, aquella sí debería requerirla".
Una vez apreciada la falta de quórum , un sector doctrinal se inclina por la ficción de estar ante una negativa a la aprobación de una propuesta de convenio y le sería de aplicación el artículo 143.1.2º, esto es: la apertura de la fase de liquidación y ello por entender que existe una falta de interés de los acreedores demostrada con su inasistencia.
Sin embargo, ante estos casos, el juez Elías considera que debería adoptarse la adopción de una nueva convocatoria y explica que "la norma al haber efectuado cuatro remisiones a distintos artículos de la Ley Concursal crea una contradicción en relación al momento de celebración/convocatoria de la nueva junta. En buena técnica legislativa el artículo 131.3 hubiera de haber eliminado las remisiones y sencillamente decir el plazo (se celebrará...) y la publicidad a dar (que esto último sí hubiera podido ser motivo de remisión).
Provisión de insolvencias
"Hay que modificar la circular 4/2004 del Banco de España sobre la política de provisión de insolvencias, que obliga a las entidades financieras a provisionar el 25 por ciento de la deuda viva solo con el anuncio del concurso, en aras de fortalecer la solvencia financiera", indicaba Pulgar.
Existen dudas sobre la interpretación del artículo 5.3 de la LeyConcursal, sobre si debe provisionarse en los casos en que el deudor se acoge a la figura de la insolvencia inminente, ya que el Banco de España no distingue en sus directrices entre insolvencia real e insolvencia inminente.
Las entidades financieras prefieren negociar con las empresas la refinanciación de la deuda o daciones en pago antes de llegar al concurso y tener que provisionar de acuerdo con las exigencias del Banco de España.
"El deudor no pide la insolvencia inminente, porque los bancos le convencen de que es mejor refinanciar, ya que si no tendrían que provisionar", explicó Pulgar.
Registro público e información
El problema del desarrollo del Registro Público es uno de los que más problemas plantean a los jueces mercantiles por los problemas de publicidad que producen.
La inexistencia de este Registro propicia graves defectos en la estadística concursal, que es la que sirve para tomar las decisiones políticas y estructurales por parte de Gobierno. En la actualidad existen varias estadísticas diferentes, que por su descoordinación dan aspectos parciales sin llegar a ser complementarias.
Santiago Hurtado comentó que el Registro se encuentra en desarrollo, que es un tema tecnológica y legalmente complicado y que se ha incluido en el Plan de Modernización de la Justicia.
Por otra parte, el juez Elías considera que la inclusión de la gratuidad de la publicación en el BOE, el haberse incluido en una Disposición Transitoria hace pensar en que la voluntad del legislador era establecer un régimen transitorio , quizás a la espera de resultados o de una nueva reforma en la que se completen otros medios de publicidad o sobre el coste de la misma.
Concursos de consumidores
Los concursos de consumidores sumaron 172 en 2008, mientras que en el primer semestre de este año ascendían a 260.
Sin embargo, las expectativas de desbordamiento son mayores todavía para cuando se apruebe la norma que regulará el sobreendeudamiento de las familias y las personas físicas. "Habrá una avalancha de casos, ya que muchos despachos de abogados están esperando la entrada en vigor de la ley para remitirlos", afirmó Alberto Arribas , magistrado de la Audiencia de Madrid.
Arribas considera que las expectativas de desbordamiento son mayores todavía para cuando se apruebe la norma que regulará el sobreendeudamiento de las familias y las personas físicas. "Habrá una avalancha de casos, ya que muchos despachos de abogados están esperando la entrada en vigor de la ley para remitirlos".
Sin embargo, Pulgar considera que "no creo que alcancen el nivel de Estados Unidos, porque la mayoría de los casos de endeudamiento en aquel país se deben a motivos de salud, cosa que en España no ocurre", estima Pulgar.
L a catedrática manifiesta que es "poco partidaria de procedimientos especiales, pero habría que impedir la ejecución de la vivienda habitual y potenciar el procedimiento simplificado".
