Para que se pueda considerar que en una empresa ha habido discriminación hacia las mujeres es necesario que afecte a toda la plantilla femenina. Así lo establece el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en una sentencia del pasado 22 de abril, en respuesta a las demandantes, que alegan que los criterios empresariales para el ascenso perjudican de forma generalizada a las mujeres con relación a los hombres.
Explica el ponente, el magistrado Ruiz Pontones, que si realmente existiera discriminación indirecta por razón de sexo en los criterios que la empresa aplica para la mejora de las condiciones laborales, aquélla afectaría de manera indiferenciada a todo el grupo de mujeres empleadas en el centro, algo que no sucede en el caso de autos.
No hay perjuicio
Por ello, la consecuencia debería ser la declaración de ilegalidad de tales prácticas para que las trabajadoras, en pie de igualdad entre ellas y con relación a los varones, pudieran optar a las vacantes que se produjeran y no al ascenso o promoción de una o varias trabajadoras por la vía de la demanda individual o plural de tutela de derechos fundamentales. De ahí que pretensiones referidas a supuestos de discriminación indirecta por razón de sexo se hayan planteado y resuelto por el cauce del conflicto colectivo.
Por tanto, aunque la demanda individual de tutela de derechos fundamentales es posible en determinados supuestos, la reparación no puede consistir en obtener la promoción.
La Sala considera que no se ha probado que los criterios establecidos por la empresa (efectuar jornada completa y no reducida, en horario partido y flexible para encontrarse en su puesto en los momentos de apertura y cierre del establecimiento, prestar servicios en domingos y festivos y no solamente de lunes a viernes) perjudiquen de forma generalizada a las mujeres con relación a los hombres.
Máxime, explica la sentencia, cuando, en todo caso, subsiste el criterio de evaluación individual de cada empleado, el cual no puede encerrar discriminación indirecta alguna, pues se trata de constatar las aptitudes de cada persona.
Carga de la prueba
El artículo 13 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres establece que, "de acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad".
Señala la sentencia que la redacción de este punto es confusa, pues según su tenor literalpodría parecer que suprime la exigencia de aportar indicios de discriminación, y que sería suficiente la mera alegación. Pero, según el Tribunal Superior de Justicia, "esa interpretación privilegiaría injustificadamente la discriminación por razón de sexo en comparación con la discriminación debida a cualquier otro factor".
Por otra parte, explica la sentencia analizada que puede entenderse que la alusión a que las alegaciones "se fundamenten" en actuaciones discriminatorias, está exigiendo de forma implícita que la alegación sea algo más que eso, que incluya un fundamento o, lo que sería lo mismo, un indicio de discriminación. Y continúa argumentando que parece una exigencia lógica que el dato alegado como indicio de discriminación tenga una conexión cercana con el objeto de la pretensión basada en la discriminación.
En el supuesto enjuiciado, la Sala encuentra que los datos alegados no guardan esa relación de proximidad, pues se alude a las retribuciones totales de la plantilla y a los incrementos salariales globales, y a una trabajadora concreta que sí fue promocionada al grupo de mandos, mientras que la pretensión estriba en que una de las actoras no ha sido promocionada y todas ellas estarían discriminadas, pero no en cuanto a la retribución total sino en cuanto al complemento personal.
