Uno de los principales problemas de la contratación pública en la mayor parte de los Estados miembros de la UE e indudablemente, con efectos agravados, a escala de la Unión, es la deficiente calidad del acceso de las pymes a las licitaciones públicas.
Naturalmente, cuando hablamos de pymes, es obligado explicar a qué nos referimos, ya que el ámbito que define el acrónimo de estos operadores económicos es muy amplio, y no es lo mismo hacer mención a una empresa de 50 millones de euros a otra de una suma muy inferior, o entre una de 200 empleados y otra de diez empleados. Sin embargo, se tiende a la simplificación, tanto en su descripción, como en el alcance del régimen jurídico aplicable y sus obligaciones y entorno económico y financiero.
Tradicionalmente informes y estadísticas oficiales señalan que las pymes representan el 90% de nuestra economía, y este dato es similar en otros países de la UE, si bien, aquí empiezan las matizaciones, dado que en ese casi 100% del tejido productivo español cabe gran número de modalidades y empresas de distinto peso económico, comercial, sectorial, proyección internacional, etc. Por consiguiente, es impensable considerar que nos dirigimos a un universo homogéneo y uniforme, sino más bien todo lo contrario.
¿Es acaso igual una multinacional operando como pyme fuera de su mercado, a otra que carece de capacidad o vocación de hacerlo, con muy diferente rango de potencial en recursos financieros, capacidad tecnológica o estrategia empresarial y comercial? ¿Es igual una empresa subcontratista de un único gran grupo que otra diversificada en sus prestaciones y suministros?
Novedades de la nueva directiva
La Unión Europea aprobó el pasado año un nuevo grupo de directivas sobre contratación pública y regulada (los denominados sectores especiales, es decir, energía, transportes, agua y servicios postales) y concesiones. Se trata del tercer paquete de reforma comunitaria sobre una materia que inició su andadura armonizadora hace ya más de cuarenta años, con una directiva sobre obras en 1971. El alcance de la reforma es de especial significación, no sólo por la amplitud del régimen jurídico que abarca y el hecho, muy relevante, de integrar por vez primera al régimen concesional en el derecho derivado europeo, sino por el tipo de modificaciones que introduce esta regulación.
Por ello, este cambio normativo debería ser analizado con más atención por poderes públicos y operadores de lo que está siendo hasta ahora, y no seguir el pertinaz error de no tomar en serio la normativa europea hasta que entra en los Parlamentos nacionales para debate de transposición, cuando es sabido que un porcentaje muy elevado de nuestras normas son directa incorporación de las disposiciones aprobadas por el legislador europeo, ni el efecto útil de las Directivas.
Casi todos los gobiernos de la UE (93%) han emprendido acciones para facilitar el acceso de las pymes a los contratos de contratación pública, en línea con el Código Europeo de Mejores Prácticas. Sin embargo, el impacto de estas medidas parece ser relativamente débil, ya que la mitad de las Cámaras de Comercio europeas, las consideran moderadas y el 7% insuficientes.
Las acciones adoptadas más extendidas son: Desarrollo de los sistemas de e-procurement; Publicación de las ofertas en un único portal nacional; Publicación de las guías técnicas de contratación pública; Desarrollo de la posibilidad de subcontratación; Subdivisión de los proyectos en lotes; Incremento de los valores por debajo del umbral, para la concesión directa de los contratos. Cabe subrayar, que a pesar de que las pymes obtuvieron alrededor del 60% de los contratos inferiores a 1 millón de euros, sólo obtuvieron el 30% de los contratos superiores a 5 millones de Euros.
Un dato elocuente es, pues, que cuanto mayor sea el valor del contrato, menor será la posibilidad de que las pymes obtengan el mismo. Pero se omiten otros temas igualmente importantes, como la dificultad en muchos casos de acceder en las mismas condiciones a determinadas licitaciones, la escasa penetración a escala comunitaria, el exigir una cualificación desproporcionada activando barreras de entrada, o el temor a recurrir las adjudicaciones o plantear medidas cautelares por entender que pueda crear un efecto de expulsión -siquiera temporal del mercado- o los supuestos de irregularidades, fraude y/o conflictos de intereses y, en definitiva, la falta grave de transparencia en el proceso de formalización y adjudicación de los contratos.
Es evidente que la nueva reforma pone el acento en la necesidad de flexibilizar y agilizar el acceso al conocimiento de las licitaciones inter e intracomunitarias, apoyándose para ello en un ambicioso objetivo de extensión de las tecnologías y procedimientos e-procurement o de comunicaciones electrónicas, agenda digital que deberá estar ultimada dos años después de la transposición. Garantizar el acceso a la información relevante; mejorar la comprensión de la información aportada y otorgar tiempo suficiente para la redacción de las ofertas, son más que medidas regulatorias instrumentos de gestión contractual.
Junto a ello, aspectos como la subcontratación, división en lotes o el entendimiento de los acuerdos-marco, son muy importantes para las pymes. Señalemos algunas preocupaciones y ejemplos al respecto. Si la ejecución del contrato puede dividirse en lotes, el contrato entendemos que debería dividirse en lotes.
Dicha división podría realizarse sobre una base cuantitativa, haciendo que el tamaño de los contratos individuales se corresponda mejor con la capacidad de las pymes, o sobre una base cualitativa, de acuerdo con las diferentes actividades comerciales y especializaciones relacionadas, para adaptar más estrechamente el contenido de los contratos individuales a los sectores especializados de las pymes. De lo contrario, y dado que la justificación de no dividir los contratos en lotes constituye una decisión técnica, ¿cómo puede ser controlada por la administración nacional? ¿cómo puede ser afrontada por los licitadores de las pymes?
El instrumento de los acuerdos marco ha sido ampliamente utilizado, y se considera una técnica eficaz de contratación, aunque debe subrayarse que no se trata de una medida obligatoria, y por ello cabe formularse, entre otras muchas, las siguientes cuestiones: ¿Deberán obligar los Estados al uso de los acuerdos marco? ¿Qué tipo de medidas podría adoptar el Estado para facilitar el uso de los acuerdos marco? ¿Deberán determinarse los criterios de selección teniendo en cuenta los contratos basados en el acuerdo marco, y no el acuerdo marco en su totalidad?
A este respecto, la Directiva 2014/24 es ambigua, y sólo incluye una norma en relación al valor del contrato, y abre la posibilidad de evitar la norma cuando se hace difícil estimar los contratos basados en los acuerdos marcos. Por consiguiente, cuando no es probable la división del contrato en lotes, o no es posible utilizar un acuerdo marco, la autoridad contratante deberá animar y facilitar la posibilidad de realización del contrato por los agentes económicos, teniendo en cuenta que no se requiere una forma legal específica para presentar la oferta.
Sirvan estas breves notas para subrayar, con algunos ejemplos, la amplia casuística a la que nos enfrentamos con la nueva reforma. Naturalmente, los puntos señalados en relación al régimen general de contratación del sector público, son extrapolables al propio de los sectores especiales, de menor experiencia en esta regulación e, igualmente, necesitado de una apertura real y efectiva.
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