No siempre es posible patentar un software, por lo que es importante conocer los recursos de protección con los que cuentan los programadores, más allá del reconocimiento de los derechos como autor. El desarrollo de programas de ordenador con frecuencia exige invertir una importante cantidad de recursos humanos, técnicos y financieros que no siempre garantizan su éxito comercial. Por desgracia, tales programas de ordenador pueden ser copiados y distribuidos libremente a través de la red, ocasionando un perjuicio económico difícilmente reparable.
Existen, no obstante, diversos mecanismos de protección que ayudan a controlar el riesgo de sufrir este tipo de abusos, mecanismos basados en el reconocimiento y activación de los correspondientes derechos de propiedad intelectual e industrial sobre los distintos elementos que configuran un producto de software. Así, la expresión concreta en que se plasman los distintos algoritmos, fórmulas matemáticas, etc., que vertebran un programa de ordenador, e igualmente la documentación preparatoria, documentación técnica y los manuales de uso vinculados al mismo, son considerados por la mayoría de las legislaciones como creaciones intelectuales susceptibles de ser protegidas por derechos de autor, siempre, claro está, que sean originales, es decir, diferentes con respecto a los que ya existen al tiempo de su creación.
En virtud del Convenio de Berna
La protección que los derechos de autor confieren a los programas de ordenador ha sido objeto de regulación específica por parte de la normativa comunitaria e integra el contenido de diversos tratados, convenios y acuerdos internacionales entre los que destaca el relativo a los ADPIC, cuyo artículo 10 establece que "los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna".
Cuestión distinta es si los derechos de autor pueden servir también para proteger la funcionalidad propia del programa y los resultados alcanzados mediante su ejecución. Tales aspectos, según declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, exceden del alcance de la protección concedida por los derechos de autor en la medida en que "no constituyen una forma de expresión de dicho programa", (Sentencia de 2 de mayo de 2012, entre SAS Institute y World Programming Ltd.).
Sí, en cambio, pueden protegerse en algunos casos a través de otros mecanismos de protección, como las patentes. Así, la funcionalidad de un programa de ordenador podría ser objeto de patente si incorporara una solución técnica novedosa, es decir, si durante su ejecución fuese capaz de producir efectos técnicos más allá de los meramente físicos que normalmente se producen durante su interacción con el ordenador. Un software patentable podría ser, por ejemplo, un programa de procesamiento de datos capaz de controlar un determinado proceso industrial, mejorando su seguridad o eficiencia.
Pero ¿qué ocurre si el software no reúne los requisitos de patentabilidad necesarios? En tal caso, para preservar la exclusividad sobre la explotación de la tecnología informática que incorpora el software, podríamos intentar proteger el código fuente como secreto industrial, opción que si bien nos expone al riesgo de la ingeniería inversa, lo hace en menor medida tratándose de software, ya que la propia ley advierte que la observación, análisis y estudio del funcionamiento de un programa sólo estará permitida a los usuarios durante las operaciones normales de carga, visualización, ejecución, transmisión y almacenamiento del programa, y en ningún caso, obviamente, con la finalidad de desarrollar un software alternativo.
Al margen de cuáles sean los mecanismos de protección disponibles, es siempre recomendable adoptar medidas que sirvan para acreditar la autoría sobre el software en caso necesario. En este sentido, si bien el depósito ante notario o el depósito privado (también llamado escrow) son especialmente adecuados cuando se opta por estrategias como la del secreto, la inscripción del software en el Registro de la Propiedad Intelectual es la que mayores ventajas aporta a efectos probatorios, ya que concede al titular una presunción iuris tantum de autoría que obliga a un tercero a tener que probar que él es el verdadero autor, cuestión esta última que genera no pocas dificultades en la práctica.
Por último, no debemos olvidar que, además de los componentes puramente técnicos que incorpora un software, existen también dentro del mismo otra serie de elementos accesorios que juegan un papel clave en el apartado comercial y de marketing del producto. Nos referimos, por ejemplo, a las animaciones gráficas, plantillas, diseños, logos, etc., que aparecen en el interfaz de usuario, o al propio nombre con que es bautizado el programa, los cuales deberían protegerse adicionalmente a través de otros derechos de propiedad industrial, tales como el diseño industrial o la marca.
Felipe Hernández, Clarke, Modet & Cº.
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