La crisis ha cambiado estructuras que considerábamos, hasta hace poco, consolidadas. El sistema hipotecario no es una excepción. A lo largo de 2012 se ha parcheado dos veces.
La primera, RDL 6/2012, de 9 de mayo, en forma de fallido Código de Conducta, al que los bancos pueden adherirse a fin de mejorar las condiciones crediticias de colectivos protegidos. Meses después de su aplicación se ha demostrado que sólo escasamente unas cincuenta familias se han beneficiado de él.
La segunda, RDL 27/2012, de 15 de noviembre. Éste introduce una moratoria de dos años en el lanzamiento, tras ejecución hipotecaria, en condiciones económicas y familiares del deudor muy estrictas. Está por ver que funcione. Las normas frontera, demostradamente, no funcionan y además favorecen el fraude. Mejor sería obligar a una mediación obligatoria, rápida y resolutiva, pero soft law, buscando soluciones individuales frente al denominado desahucio, mas correctamente, lanzamiento.
Un golpe de efecto
La finalidad del ultimo RDL se limita a minimizar la presión mediática, mientras se decide hasta dónde llegar en la modificación de la Ley Hipotecaria. La convalidación del RDL 27/2012, inicialmente adoptada esta semana en el Congreso, se hará por ley ordinaria. Se omite, como debiera hacerse en una buena técnica legislativa, una tramitación ordinaria de la reforma de la Ley Hipotecaria, mediante la confección de un anteproyecto que no hurte la transparencia a su tramitación. Ello evitaría hojas de ruta interesadas, que circulan, esperemos bajo manga, aprovechando el río revuelto?
Con razón ha dicho el presidente del Gobierno, que es registrador de la propiedad y de esto entiende bien, que hay que obrar con cautela. Hay unos 931.000 millones de euros prestados en el mercado hipotecario, una gran parte titularizados y sometidos a reglas estrictas de solvencia y permanencia. Por ello, no se pueden cambiar, por las buenas, con carácter retroactivo las reglas del juego. Para los nuevos préstamos, cualquier limitación de la posición predominante, no por ello necesariamente abusiva, de las entidades bancarias, habrá de ser analizada cuidadosamente, pues sin duda encarecerá y limitará el acceso al crédito. Y con ello, en tanto no cambie el modelo familiar basado en la propiedad de la vivienda habitual -que tanto daño ha hecho a la movilidad geográfica de los trabajadores-, se dificultará aún mas el equilibrio en el mercado de viviendas.
Abuso de los intereses de demora
De entre todas las cuestiones perfectibles, que son unas cuantas en nuestro sistema hipotecario, destaca con letras de oro el carácter generalmente abusivo de los intereses de demora. Su justificación, se dice, hay que situarla en la necesidad de desincentivar el incumplimiento del contrato. Pero hoy por hoy, si alguna vez lo fue, ya no es cierto. Pues dada la facultad unilateral del acreedor de decidir el momento en que procede la ejecución, se convierten en privilegiados y abusivos intereses remuneratorios que deberían ser limitados de raíz. Es la clave de la situación de ruina de los deudores cuyas circunstancias laborales impiden hacer frente al pago de la cuota de su préstamo. Y es la primera razón de agobio económico de las familias y negocios. Impedir el lanzamiento puede afectar a la deuda titularizada, pero impedir el abuso previo a éste, en absoluto.
Ha de señalarse, adicionalmente, que esta situación se está produciendo, en la practica, aunque no sólo, en dos situaciones que deberían ser abordadas: la cesión de créditos individualmente o como parte de la cesión de carteras a terceros, no pocos de ellos, fondos extranjeros ¿buitres? y en la banca que recibe ayudas en la que se pretende hacer la mayor caja posible. En ambos casos, se supone, algo tendrán que decir los reguladores.
Lagunas normativas
Debe observarse que la exclusión de los créditos hipotecarios en las directivas comunitarias han dado lugar a lagunas normativas. Un claro ejemplo es la ley 16/2011, de 24 de junio, de créditos al consumo, relacionada con la normativa de protección de consumidores, que limita los intereses de demora a un máximo de 2,5 el interés legal del dinero, situación que, aunque excluida, debería aplicarse a los créditos hipotecarios por su identidad de razón. Luego están las costas judiciales, como parte de la responsabilidad hipotecaria, que pueden llegar al 20% de la especialmente garantizada con la hipoteca, es decir, los honorarios de los abogados de los bancos, que perciben por esta vía su retribución. ¿No debería la Ley de Tasas Judiciales haber afrontado esta situación endémica, que empeora la posición de los deudores acuciados? Recordemos que al ser el procedimiento ejecutivo, como el monitorio, un proceso no declarativo, no se pueden moderar, por no existir cauce procesal en los intereses moratorios ni es posible establecer una pieza separada sobre la moderación de las costas.
Frente a esta situación, la UE mueve varias fichas. Legislativamente se encuentra en discusión con el Parlamento la futura directiva, sobre la que ya hay posición común, relativa a los contratos de prestamos hipotecarios con consumidores relativos a vivienda. Se aprobará definitivamente en mayo o junio de 2013 y mejorará de forma muy notable la posición de los deudores hipotecarios en Europa.
Por otra parte, la STJUE de 14 de junio de 2012 considera que ni siquiera el juez puede integrar las cláusulas abusivas -en el caso de intereses de demora- en el contrato. Asimismo, el dictamen de la abogada general de 8 de noviembre de 2012, recaído en cuestión prejudicial planteada por un juez español, pendiente por tanto de inmediata sentencia, considera abusivas y por ello contrarias al derecho comunitario varias cláusulas insertas en el préstamo hipotecario relativas a la ejecución, las causas unilaterales de vencimiento anticipado de la obligación e intereses de demora, tal como habían sido planteadas en el contrato. Es de esperar que la solución legislativa española se dirija a conciliar los muchos intereses en juego y no se decante por formulas dirigidas, esencialmente, a una eventual e inadmisible ganancia de pescadores.
Ana Fernández- Tresguerres, notaria y registradora. Consejera editorial de elEconomista.es