El Tribunal Supremo, en una Sentencia reciente de 10 de noviembre de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ha consolidado el criterio ya establecido en otras tres Sentencias anteriores de 10, 12 y 31 de mayo, conforme al cual las Concesionarias de las Autopistas de Peaje (Autopista Eje-Aeropuerto, Autopista Madrid Sur y Autopista de Henares), hoy en concurso de acreedores, no tienen derecho al otorgamiento de préstamos participativos previstos en la Ley de 26/2009 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, que fueron creados para financiar los sobrecostes de las expropiaciones.
La 'ratio decidendi', es decir, la esencia de las Sentencias que comentamos puede sintetizarse afirmando que la regulación legal de tales préstamos participativos no exime de la aplicación de la regla general que prohíbe a la Administración contratar con las Sociedades declaradas en Concurso de Acreedores, prevista en el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Esta justificación es razonable puesto que no pueden existir excepciones a la regla general y las Administraciones Públicas no pueden contratar con empresas declaradas en Concurso.
Pero es importante matizar que el Tribunal Supremo rechaza que tales Concesionarias tuvieran derecho a percibir tales préstamos, aun cuando los hubieran solicitado antes de ser declaradas en tal situación concursal.
Considero que esta justificación es cuando menos discutible, porque parece razonable considerar que las Concesionarias no hubieran entrado en Concurso si se les hubieran otorgado tales préstamos al tiempo de su solicitud, que es anterior a la declaración concursal.
En resumen, esta decisión infringe a nuestro modo de ver el principio general del derecho Nemo 'auditur propriam turpitudinem allegans' y no es razonable que se deniegue el préstamo participativo porque se está declarando en Concurso cuando esa declaración parece derivarse precisamente del no otorgamiento del préstamo que fue solicitado con anterioridad.
Es más, el planteamiento del Tribunal Supremo puede considerarse también contrario a lo establecido en el Artículo 9 de la Constitución Española que garantiza el Principio de Irretroactividad de las Disposiciones restrictivas de Derechos Individuales.
Esto es así, porque el planteamiento que se contiene en las Sentencias entraña una aplicación retroactiva de la declaración concursal al tiempo en que fueron solicitados los préstamos, siendo esta la razón de ser de la denegación de su otorgamiento.
Con todo ello, no queremos justificar que el Estado deba hacerse cargo siempre de los infortunios de las empresas privadas porque estas deben asumir el riesgo y ventura de sus inversiones.
Pero no deja de resultar sorprendente la justificación a toda costa, aun con infracción de principios generales del derecho y constitucionales, por el Tribunal Supremo que debe ser el garante de tales principios.
Manuel Serrano Conde
Socio de Serrano Alberca & Conde
