La gestación subrogada -o vientres de alquiler- ha suscitado el debate jurídico en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Los magistrados de Castro Fernández y López García de la Serrana emitieron dos votos particulares en el reciente fallo sobre prestaciones sociales a estos padres que originaron, en total, la adhesión de siete de los 15 magistrados de la Sala.
El Tribunal Supremo reconoció por primera vez -en esta sentencia de 16 de noviembre de 2016- el derecho a cobrar prestaciones de maternidad a los que han sido padres a través de vientres de alquiler. El Supremo rechaza una "conducta fraudulenta" en este tipo de paternidad y subraya que "la atención a los menores es el punto de vista predominante cuando se trata de prestaciones de Seguridad Social".
Sin embargo, estos magistrados descartan una aplicación analógica o una interpretación extensiva de la Ley General de la Seguridad Social que permita a los padres con hijos gestados través de la subrogación acogerse a las prestaciones. Subrayan que "es una figura prohibida en España" y que "tampoco existe ninguna laguna legal que llenar, porque se trata de un supuesto ilegal".
Además, niegan que el debate jurisprudencial gire, en este caso, en torno al "interés del menor". Entienden que lo que reclaman los afectados es que "a los comitentes de la subrogación se les reconozca, pese a estar prohibido, la cualidad y los derechos de los padres biológicos". Los magistrados declinan esta idea y rebaten que esta situación genere "el nacimiento de derechos anudados a otros supuestos legítimos".
El segundo voto particular, del magistrado López García de la Serrana, explica que en España el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho, aunque no medie precio, lo que comporta que la filiación materna la determine el parto. Así, explica que la afectada, "para burlar esa prohibición", ha ido a un país donde se permite la gestación por sustitución y conseguido un hijo de una madre de alquiler. "Al obrar de esa manera lo ha hecho en fraude de ley y en perjuicio del tercero que pueda impugnar la validez de la inscripción registral y la filiación por contraria al orden público español cuando le piden pagar una prestación con base en ella, como ha sucedido en el presente caso sin que la sentencia de la que discrepo haya examinado esa cuestión, lo que es incongruente", concluye el magistrado.