La sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del derecho empresarial a modificar los puestos de trabajo unilateralmente -Ius variandi-, que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones.
Así lo establece el Tribunal Supremo (TS), en sentencia de 18 de marzo de 2016, en la que se determina que, en un contexto de huelga legítima, este derecho no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas "por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas".
Contexto de normalidad
El ponente, el magistrado Luelmo Millán, razona su decisión - basada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias de 28 de septiembre de 1992 y 28 de marzo de 2011- en que estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, "pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto". "Están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología", manifiesta.
Por ello, determina que la existencia de normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo es necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos.
Explica Luelmo Millán que el daño producido por la conducta empresarial ilícita es esencialmente un daño de naturaleza moral, por la vulneración en sí misma del derecho y no por las consecuencias concretas de la vulneración.
Además, indica el magistrado también, que el hecho de que se llegase finalmente a un acuerdo, tras la huelga, no significa que la conducta empresarial sea correcta y no suponga un atentado al derecho de huelga, sino tan sólo que no ha tenido éxito en tal objetivo, que es cosa distinta, porque no quiere decir que no se haya incidido en tal comportamiento, que es lo reprochable.
El TS en sentencia de 11 de junio de 2012 ya dejó sentado, que no existe ningún precepto que prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga y que si las emisiones preprogramadas se realizan sin ser interrumpidas, pero "sin que los huelguistas fueran sustituidos por otros trabajadores, ni extraños a la empresa, ni de su propia plantilla, se habrá respetado el derecho fundamental".