El pasado 21 de diciembre, el mismo día que el Tribunal Superior de Justicia de Luxemburgo decretaba la retroactividad total para las cláusulas suelo declaradas nulas, el Tribunal Supremo dictaba más de una treintena de autos sobre los swap (contratos de permuta financiera) y varias sentencias en las que una de las partes era una entidad financiera. Y es que las reclamaciones a los bancos ocupan buena parte del trabajo de los tribunales, y no sólo por las polémicas cláusulas suelo.
Prácticamente cualquier cláusula contenida en un contrato hipotecario está bajo la sospecha de ser abusiva y, por tanto, de ser nula. Las cláusulas suelo, hoy desterradas de la operativa de la mayoría de entidades financieras, tendrán pronto su propio procedimiento extrajudicial para procurar una solución rápida y barata para los afectados y, por otro lado, evitar el colapso de la Justicia.
Antes, y ante el aluvión de resoluciones a favor de los clientes, ya se articularon arbitrajes para los preferentistas y un procedimiento especial para devolver el dinero a los pequeños accionistas de Bankia. Ahora, a la espera de que el próximo Consejo de Ministros de por fin luz verde al arbitraje exprés tras dos retrasos, por los tribunales inferiores, audiencias provinciales y Supremo avanzan otros procesos que tienen a la banca en el punto de mira.
Es el caso de los gastos de formalización de la hipoteca, donde varias sentencias de tribunales de primera instancia, siguiendo otra resolución del Supremo de 2015, condenaron a la entidad financiera a devolver los gastos de notaría, registrales, de gestoría e incluso del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD).
La cuestión no es nada sencilla, ya que la sentencia del Supremo, de su sala Civil, donde se apoyan las resoluciones condenatorias para los bancos, contradice la doctrina del propio tribunal, elaborada en su sala de lo Mercantil, donde el obligado tributario es el comprador a efectos del impuesto de AJD.
En todo caso, el denominador común con las cláusulas suelo, y lo que inclina a los jueces a dar la razón al consumidor, es la existencia de una cláusula impuesta por los bancos y sin pactar ni informar adecuadamente al cliente antes de la firma. Los cálculos del Banco de España señalan que el impacto total por la sentencia europea es de 4.000 millones para los bancos, mientras que si se produjera una devolución generalizada de los gastos, algunas asociaciones de consumidores sitúan la factura en los 18.000 millones de euros.
También las hipotecas multidivisas tiene pronunciamientos del Supremo en contra de la banca. El Alto Tribunal considera que en tanto el cálculo de la cantidad pendiente de amortizar depende de otro activo, es un producto financiero complejo. Eso supone que la banca debe cerciorarse de que el cliente no sólo sabe lo que contrata, sino que comprende los posibles efectos sobre su contrato.
Otra cláusula puesta en duda por los consumidores es la que se refiere a las hipotecas que tienen como referencia el índice IRPH, y que ya ha generado varias sentencias, de signo contradictorio, por su aplicación en las hipotecas. La razón por la que se pide que sea declarada abusiva por los tribunales es la supuesta deficiente información previa, que impedía al cliente saber las consecuencias de lo que firmaba.
Otra cuestión en la que las entidades están perdiendo la batalla judicial se refiere a las cantidades adelantadas por los compradores de promociones que luego resultaron fallidas. La jurisprudencia del Supremo señala que una entidad no puede excusarse de devolver las cantidades adelantadas con el pretexto de no haberse formalizado el aval individual a favor del comprador. De ser así, afirma el Tribunal, los derechos del comprador dependerían de la diligencia del promotor que debía tramitar estos avales.
La última cuestión abierta, y que dejaría muy tocado el sistema hipotecario español de adoptarse, es sobre la dación en pago. Un tribunal de Barcelona declaró nula la cláusula por la que no se limita a la garantía la responsabilidad del hipotecado.
No es ilegal, sino poco transparente
Los tribunales, a pesar de las numerosas sentencias condenatorias para la banca, no ponen en cuestión la legalidad de las cláusulas de un contrato hipotecario o de un producto financiero complejo, sino la información previa facilitada al cliente. Si la entidad no ha facilitado información suficiente previa a la firma del contrato o hay dudas sobre si el consumidor era plenamente consciente de los posibles consecuencias, los jueces dan la razón al cliente.
