La cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios

19/01/2017 - 19:33
Foto: Archivo

La sentencia Aziz -TJUE, 4 de marzo de 2013- en pleno contexto de crisis económica, marcó un antes y un después en el Derecho hipotecario español. Tras su publicación, se puso de manifiesto la dificultad de la Banca española de provisionar los sucesivos pronunciamientos judiciales -muy especialmente los de los Tribunales nacionales- con el riesgo sistémico de impedir con ello la financiación a largo plazo de bienes inmuebles o de medios empresariales que como se ha señalado ya en esta tribuna, es clave para el mantenimiento de la clase media y, por tanto para la estabilidad democrática de un país.

El problema generado se debe a varias razones. Entre ellas, destaca el automatismo de la ejecución, por el hecho de constar inscrito el contenido del derecho real -que la Ley 41/ 2007 intentó paliar y obtuvo la reacción de un intenso reguero combativo en las resoluciones de la DGRN-; el incumplimiento sistemático por las entidades bancarias de la obligación de proporcionar minutas de préstamo cerradas tres días antes de la firma de hipotecas para su explicación y detalle por el notario que las autorice- a lo que colabora en gran medida la externalización en gestorías; la insuficiencia de la FIPRE unilateral -ficha informativa precontractual- que no puede sustituir el asesoramiento imparcial notarial y, por último, esencialmente, la negativa a facilitar instrumentos legales efectivos a los notarios.

Desde hace años, los notarios denuncian que es imprescindible un control efectivo de transparencia, especialmente anticipado a la fase precontractual, pero intensivo en el momento de la firma, así como el establecimiento de un régimen disciplinario efectivo que desincentive su incumplimiento. Ambos temas -control de transparencia y régimen disciplinario- requieren rango de ley y podrían, de sobra, estar en vigor hace años. En su lugar la doctrina de la DGRN, en los últimos años, sustituyó la actuación notarial por la calificación registral estricta de sentencias judiciales, -cuando pese a interpretaciones forzadas ya no hay contrato- como en la fijación del interés de demora no superior a dos puntos porcentuales básicos sobre el remuneratorio, que el Tribunal Supremo decidió. Con efecto retroactivo, se impidió la inscripción de esta cláusula, paralizando la ejecución del contrato -en el que el dinero prestado y el inmueble ya fueron entregados- y creando, a la vez, un efecto frontera respecto a las cláusulas anteriormente concertadas e inscritas, acomodadas a la reforma del artículo 114 de la Ley hipotecaria, que había modalizado este interés para la vivienda habitual (Ley 1/2013).

En este contexto, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 23 diciembre de 2015, entre otros elementos, declara abusiva la cláusula en que la entidad bancaria repercute los gastos de la operación al cliente, al considerar que el camino procedimental hasta la total inscripción se genera en beneficio exclusivo del prestamista. Con ello se pone de manifiesto la limitación del efecto del contrato frente al derecho real constitutivo a causa de la inscripción y se profundiza en la eventual falta de transparencia en la concertación de los préstamos. Por supuesto, genera un efecto retroactivo de cinco, diez o quince años, siempre que pudiera probarse la existencia de la cláusula; la no constancia de una negociación separada y el efectivo pago por el deudor, en cuanto en un contrato de larga duración no juega el efecto prescriptivo. ¿A qué se extiende la nulidad? El Tribunal Supremo cita expresamente el arancel de los notarios y el de los registradores así como el impuesto de AJD, si bien éste con precisiones. También se refiere al conjunto de los gastos conservativos de la garantía o aquellos motivados por pre ejecución o formalización de cancelación. Nada indica tajantemente respecto a la elección exclusiva por la entidad a cargo del cliente, en el 99,99 por ciento de los casos, de gestor, con costes pactados por la entidad, muchas veces con un retorno parcial, o de los gastos de tasación unilateralmente determinados por la entidad, entre las reguladas, cualidad que no implica uniformidad en su calidad, eficacia y honorarios. El carácter abusivo de la cláusula relativa a los gastos en los contratos hipotecarios celebrados con consumidores, es fundamentada por el Tribunal, esencialmente, en el artículo 89.3 del TRLGCYU, que sanciona la imposición al deudor de gastos de documentación y tramitación que correspondan al empresario. Se considera que tanto el arancel notarial como el registral -recordemos fijados por el Gobierno- atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba o se solicite una certificación. Será el prestamista, dice el Tribunal, quien presente interés a fin de obtener un título ejecutivo (artículo 517 LEC) obtener garantía real y procurar la posibilidad de una ejecución especial.

Esta especialidad procesal, como puso de manifiesto la sentencia Aziz, puede -pese a la aparentemente insensatez de que un trámite procesal del foro pueda ser abusivo, en cuanto no es una cláusula contractual- generar una situación de desequilibrio al consumidor que le impida la defensa procesal en base a la cláusula tachada de nulidad radical.

En este contexto, habrá de tener presente una visión bifronte en relación a los gastos de la formalización. De una parte, los ya consumados, cuya eventual recuperación se basa en una prueba contextual que pueda ser aportada para fijar los efectos fijados, que habrán de determinar bien los Tribunales bien mecanismos extrajudiciales. De otra parte, los que a partir de la sentencia se generen en orden a una información comercial precontractual de la entidad sobre un futuro préstamo. Respecto de éstos debe evitarse, a fin de no limitar la función notarial, en el escenario normativo descrito, la posibilidad de quien paga elige, es decir, que las entidades por una mera razón de efectividad económica y ahorro de costes, cierren -aún más en las grandes ciudades- la posibilidad de elección de notario por el consumidor. Esta limitación crea un nuevo círculo alrededor del prestatario que no puede elegir a su notario, o en caso de carecer de una relación de confianza y profesional concreta, con aquel que le genere más confort por su proximidad o referencias. No se debe olvidar que el notario, además de un funcionario público, es un profesional que debe ser elegido, sin cortapisas, por el consumidor en estos contratos, por lo que deben ser cuidadosamente analizadas las razones de la concentración de préstamos por una entidad en notarios determinados por ella misma. Razones que deben ser transparentes, para evitar que, como ocurre en el ámbito procesal, el efecto aberrante de que pueda esa elección ser en sí misma adyuvante del carácter abusivo de una posición contractual.

Por Ana Fernández-Treguerres. Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia


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