Nuestra legislación mercantil regula y prohíbe la asistencia financiera para la adquisición de acciones propias o de la sociedad dominante y esta limitación se va a endurecer más con la directiva de la gobernanza de las empresas cotizadas, cuya implantación será en el año 2019.
Como decía, la Ley de Sociedades de Capital prohíbe la asistencia financiera en la redacción del Texto Refundido y así el artículo 150.1 dispone: "La sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones?".
Y siendo ello así, ¿cómo es posible los supuestos que se dieron en Bankia, financiación de la propia Bankia para acudir a la ampliación de capital, o el caso de más actualidad de Banco Popular, donde, al parecer, una parte de los accionistas acudieron a la ampliación, última, con préstamos del propio Banco Popular? La respuesta es sencilla, pues el número 3 del citado precepto dispone que la prohibición no se aplicará a las operaciones efectuadas por bancos y demás entidades de créditos.
¿Es adecuada la exención de la prohibición a los bancos y entidades de crédito? Y las respuestas pueden ser dos:
No se puede cercenar la actividad propia, limitar el negocio bancario: otorgar o conceder préstamos.
Es adecuada pues se produce una traslación del riesgo fuera de la entidad bancaria.
¿Y estas dos justificaciones o respuestas pueden justificar la exención?, en mi opinión no, e intentaré su razonamiento:
Es fundamental para la seguridad del tráfico mercantil y por tanto para la seguridad jurídica que la cifra de capital no ofrezca ninguna duda.
Todos los ordenamientos europeos trabajan hasta el exhausto todo aquello que tiene que ver con las ampliaciones de capital, reducciones de capital, garantías en las operaciones societarias, etc., y por tanto no se entiende que no se aplique a los bancos y entidades financieras.
El argumento de que es una limitación a su negocio (derecho subjetivo e individual de la entidad de crédito o banco) debe decaer ante la seguridad de que los fondos aportados no conlleven ningún riesgo para la entidad que realiza la ampliación de capital, es decir, que el desembolso no se debilite ante un incumplimiento posterior del prestatario y que realmente la ampliación de capital signifique la entrada de nuevos fondos, y no meros apuntes contables en el balance.
La derivación del riesgo a un tercero es un argumento tan válido para una sociedad de cualquier actividad como para una entidad de crédito.
Pero este argumento no tiene en cuenta que no se trata de riesgo, cuando hay insuficiencia de capital, y sí de nuevos fondos; adicionalmente el argumento, debe tener una segunda oración, ¿qué pasa si el prestatario no es solvente en el momento de la amortización? La cifra de capital en una entidad de crédito es su verdadera solvencia.
En resumen, hoy es una actividad lícita y legal la asistencia financiera de las entidades de crédito, que supone un trato desigual de nuestro ordenamiento, que en mi opinión no es procedente, se prima el interés individual de las entidades de crédito, suponiendo en algunos casos un serio problema para la seguridad jurídica y una fuente de juicios para el futuro. Por ello, al igual que se ha revisado parte de nuestra legislación por interés del mercado y de los inversores, se debería derogar el número 3 del artículo 150, impidiendo a las entidades de crédito dar préstamos o garantías para adquirir acciones de la propia entidad de crédito.
