Junto a otras cuestiones menores, pero de cierta relevancia y de alta complejidad técnica, como las relativas a la legitimidad negociadora tanto por parte empresarial como por parte sindical, los puntos fundamentales que aborda el Decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio de reforma de la negociación colectiva son los relativos al papel de los convenios de empresa, a la vigencia de los convenios y a la flexibilidad interna.
En los tres, la impresión que queda tras la intervención legislativa es la del quiero y no puedo. O, si se prefiere, la del amagar y no dar.
En el caso de los convenios de empresa, quiere lanzarse el mensaje correcto, que no es otro que el de consagrar la prevalencia de lo acordado en la empresa sobre lo establecido en niveles sectoriales superiores. Pero no puede, al parecer, llevarse ese mensaje a sus consecuencias lógicas.
La regulación es ciertamente confusa. De la lectura del nuevo artículo 84,1 LET, parece deducirse que sólo si a nivel interprofesional o por acuerdo sectorial, estatal o autonómico así se prevé, el convenio de empresa puede afectar a lo dispuesto en un convenio de ámbito superior que incluya a la empresa.
El apartado 2 del mismo artículo 84, sin embargo, parece consagrar directamente la preferencia aplicativa, en las materias indicadas, del convenio de empresa, pero ello salvo que un convenio o acuerdo estatal o autonómico establezca la contrario.
Acuerdo interprofesional
En mi opinión, la interpretación más correcta sería la de que el acuerdo interprofesional o el convenio o acuerdo sectorial tiene que abrir la posibilidad de que por convenio de empresa se afecte a uno superior. Y, una vez abierta esa posibilidad, la prevalencia aplicativa del convenio de empresa se predica de las materias indicadas, salvo que disponga lo contrario un convenio o acuerdo estatal.
La claridad y la certeza de las situaciones jurídicas brillan por su ausencia, pero en todo caso el espacio de actuación del convenio de empresa tiene que ser abierto o puede ser cerrado, por lo que todo queda en manos de los negociadores a nivel superior. Se amaga, efectivamente, pero apenas se da.
En cuanto a la vigencia de los convenios, la famosa ultraactividad se considera, al parecer, un problema. Pero lejos de limitarse, se refuerza. Además se complica técnicamente, al confundirse aplicación ultraactiva del convenio y vigencia del mismo.
El convenio prorrogado sigue vigente; el convenio caducado, no, con independencia de que por imperativo legal sus cláusulas hayan de seguir aplicándose. ¿Cómo se afronta entonces el problema?
Fijando un límite temporal máximo para la negociación del convenio vencido, de 8 ó 14 meses (salvo pacto en contrario, según el artículo 85, y sin referencia al pacto en contrario en el artículo 89) y recurriendo, a través de una regulación oscura, complicada y contradictoria en algunos puntos, a la imposición de un arbitraje si no se alcanza un acuerdo en dicho plazo.
Arbitraje y flexibilidad
Dos objeciones: una, que la imposición de un arbitraje, por mucho que se disimule, es inconstitucional, y en particular lo es la disposición adicional primera (de no fácil interpretación, por lo demás: ¿qué significa que las partes se someterán a un arbitraje? ¿Qué sucede si éstas se niegan? ¿El arbitraje les viene impuesto o ellas han de someterse al arbitraje?).
Y otra, que el arbitraje no es instrumento adecuado para resolver los problemas de la aplicabilidad indefinida de los convenios. Con los actuales procedimientos e instrumentos arbitrales, no creo probable que ningún árbitro vaya a proceder a limpiar, sustituir o modernizar los contenidos de los convenios colectivos. Un árbitro puede zanjar un conflicto interpretativo o una disputa salarial, pero difícilmente puede ir más allá.
Por último, la necesaria flexibilidad interna en la empresa se debe negociar, o bien puede facilitarse por el legislador modificando la rígida regulación de las instituciones laborales y de los poderes directivos del empresario, pero no puede imponerse como contenido de los convenios, pues ello implica violentar la libertad negociadora de las partes. Y la postergación de los comités de empresa a favor de las secciones sindicales no ayuda precisamente, a la vista de la experiencia reciente, a esa negociación.
En suma, ha faltado empuje y ambición. Lo que se trata de suplir con una regulación intervencionista, favorecedora de la sindicalización de las relaciones laborales y claramente lesiva para la libertad de negociación.
Y que, además, confina las posibilidades de conflicto en una maraña de procedimientos mediadores y arbitrales, quizás porque se cree que con el fortalecimiento de la posición de los sindicatos y el mantenimiento de la ultraactividad, los otros instrumentos de presión sindical sobran.
Federico Durán López. Catedrático de Derecho del Trabajo. Socio de Garrigues.