El Mortgage Electronic Registration System (MERS) es un registro privado creado a principios de los 90 por algunas de las principales firmas hipotecarias norteamericanas con la finalidad de eludir la necesidad de registrar en los Registros de la Propiedad las cesiones de créditos hipotecarios y, de ese modo, facilitar las ventas de los mismos entre las propias entidades acreedoras, según se afirmaba.
La razón alegada: evitar las tasas registrales y la lentitud de unas oficinas mal dotadas, que únicamente trabajaban -y trabajan- en soporte papel. Se hallan acogidas a este sistema unos 64 millones de hipotecas, o la mitad de todas las vigentes en el país.
El mecanismo del sistema -detalles y variaciones al margen- es el siguiente: se hace constar en el Registro Público a MERS como acreedor -en realidad no lo es en ningún caso-.
A continuación, MERS cede el crédito hipotecario -en muchas ocasiones en blanco- a una entidad financiera, lo que inicia una rueda de transmisiones que no se han hecho constar en el Registro de la Propiedad y, al parecer, tampoco en el MERS en una gran cantidad de casos. Ello ha permitido desconectar la titularidad del crédito hipotecario, que consta en el Registro de la Propiedad, de la titularidad -¿real?- del crédito.
En Estados Unidos, en general, no existe un Registro que determine los derechos, como en España y en otros países. Como consecuencia, cuando se inicia una ejecución, el acreedor debe aportar la cadena de documentos que justifica su titularidad hipotecaria.
Aquí comienzan los problemas del MERS: los acreedores tienen serias dificultades para justificarla. Para conseguirlo, incluso se han antedatado y modificado documentos y falsificado firmas, al parecer, de forma muy generalizada. Ello ha dado lugar al escándalo denominado robosigning. Si bien las primeras sentencias señalaban fallos de procedimiento que impedían la ejecución, las más recientes están indicando fallos sustantivos centrados en la ruptura de la cadena de títulos.
Consecuencias
Todo ello está teniendo consecuencias de diverso alcance. Así, algunas compañías de seguros de títulos -necesarias debido a la ausencia de un Registro de derechos- se están negando a asegurar las adquisiciones derivadas de ejecuciones hipotecarias; o un número creciente de deudores está rechazando pagar sus hipotecas, en ocasiones de buena fe, hasta que se aclare la situación; en otros casos de manera oportuna, pues conviene recordar que alrededor del 25% de las hipotecas norteamericanas se hallan underwater, es decir, el valor de la casa hipotecada está por debajo de la deuda y, en algunos estados, el deudor puede liberarse del débito entregando las llaves.
Pero la auténtica bomba de relojería puede venir de las reclamaciones de los inversores, especialmente de los institucionales, en las mortgage backed securities (MBS), es decir, en los títulos financieros -muchos de ellos estructurados- garantizados con hipotecas. En sus demandas, reclaman a las entidades hipotecarias que gestionan sus hipotecas a través del sistema MERS que les devuelvan las cantidades que invirtieron en su día en sus MBS, alegando que estamos en presencia de un proceso fraudulento desde el origen, del que el MERS sería un instrumento necesario.
La argumentación viene a ser la siguiente: MERS ha permitido la securitización de las hipotecas y la ocultación de sus titulares tras un velo de opacidad. Al inscribirse las hipotecas de forma fraudulenta a nombre de MERS en los registros públicos y ocultar a los mismos las diversas cesiones de los créditos garantizados por las mismas, se ha defraudado el propósito de estos registros: que los ciudadanos tuviesen conocimiento de todas las transacciones sobre los inmuebles, a fin de evitarles sorpresas.
Esta ocultación facilitó la explosión de una práctica de préstamos depredatorios -subprime- de la cual no podrían ser responsabilizados los prestamistas porque tampoco podrían ser identificados, ni por los prestatarios, ni por los inversores seducidos para la compra de paquetes de hipotecas sin valor. Se afirma también que, sin el MERS, las entidades no habrían podido ocultar a los reguladores la extensión del riesgo de las pérdidas financieras como consecuencia de las prácticas depredatorias de préstamos residenciales, así como la reventa y titulación fraudulenta de estos préstamos que, sin el MERS, no hubieran podido comercializarse.
Es preciso recordar, ahora, que la comercialización de tales securities fue posible porque se mezclaron con hipotecas prime, creando paquetes a los que las agencias de rating les dieron una muy alta calificación. Después se supo que sus ejecutivos cobraban comisiones por la venta de tales productos y que algunas de las entidades emisoras eran accionistas de tales agencias.
Éste sería el esquema posibilitado por la fraudulenta designación del MERS como beneficiario en millones de deeds of trusts en numerosos estados y la ocultación a los registros públicos -y, por tanto, a los potenciales inversores- de la identidad real de los acreedores hipotecarios.
Si estas demandas prosperaran, pondrían al sistema financiero nuevamente al borde del colapso. De momento, están afectando gravemente a toda la industria del Real Estate, así como al valor de los MBS que muchos e importantes fondos tienen en sus carteras.
Sea cual sea el fin de este lío, de él debemos obtener algunas consecuencias: sería conveniente que los estados iniciaran un proceso de evolución hacia el establecimiento de registros de derechos y, cuando menos, que sus vetustas oficinas registrales funcionasen mejor, pues su mal funcionamiento ha sido la razón o la coartada para la creación del MERS.
Sombra injustificada
Sea o no un procedimiento fraudulento, genera una opacidad y una discrecionalidad injustificadas, para cuya consecución es preciso eludir la transparencia que implica todo Registro Público, por débiles que sean sus efectos, como es en el caso de Estados Unidos.
La historia siempre es la misma: para obtener un ámbito de poder mayor que el otorgado por las leyes, se intenta eludir el registro, y cuando no se puede, se intenta capturarlo en beneficio de los propios intereses y a costa de otros intereses legítimos pero con menor capacidad de interlocución política.
Y este riesgo es universal. En España lo hemos vivido, lo estamos viviendo y, en parte, lo estamos sufriendo: ciertas medidas introducidas, por ejemplo, por la ley 24/2001, o por la más cercana ley 41/2007, (1) han aumentado el riesgo para los propietarios que actúen mediante apoderado, (2) pretenden dificultar que los registradores califiquen la legalidad de las denominadas cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios -intento afortunadamente vedado por la reciente Resolución de de la Dirección General de los Registros de 1-10-2010-, lo que es muy grave, porque los jueces no las pueden enjuiciar en el procedimiento especial de ejecución, sino tan sólo posteriormente, una vez ejecutada la hipoteca y subastada la vivienda, si el deudor inicia un nuevo procedimiento; éste, largo y engorroso, o (3) hacen más onerosos a los deudores hipotecarios derechos reconocidos por otras leyes -cambio de acreedor-, hasta el punto de hacerlos prácticamente inviables.
A pesar de ello, el mercado hipotecario español es infinitamente más competitivo que el norteamericano, lo cual se debe a diversos factores y, entre ellos, en un lugar preferente, al diseño y funcionamiento de nuestro sistema registral, como es, además, generalmente reconocido.
Con demasiada frecuencia, sin embargo, da la impresión de que nuestros reguladores desconocen su ingeniería jurídica y organizativa y proyectan reformas que causan asombro por su frivolidad. Conviene, por ello, no olvidar nunca que siempre existe el peligro de que el Estado sea capturado por determinados intereses que promuevan regulaciones que les permitan prácticas depredatorias. Si esto sucede, las consecuencias perjudiciales para la mayoría están aseguradas.
Fernando P. Méndez. Registrador de la Propiedad y Mercantil. Fundador y primer presidente de la European Land Registry Asociation
