El empresario solo puede restar la cuantía del Fogasa

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La empresa debe poner a disposición del trabajador, en el momento de la comunicación del despido, el total de la indemnización legalmente prevista de la que podrá detraer, en empresas de menos de 25 trabajadores, la cantidad que asume el fondo de garantía salarial (Fogasa), esto es, el 40 por ciento de la indemnización siempre que no supere los topes del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores (ET), debiendo la empresa, caso de que los supere, poner a disposición tal exceso también.

Así, lo determina el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de abril de 2018, en la que determina que la cantidad debe ascender no únicamente al 60 por ciento de la indemnización sino a la total cuantía de la indemnización restándole únicamente lo que debe abonar el Fogasa) teniendo en cuenta los límites previstos en el artículo 33.8 del ET.

"Error poco trascendente"

El ponente, el magistrado Blasco Pellicer, rechaza las demandas de la empresa sobre el reconocimiento de la existencia de un error excusable por la diferencia de los fondos que debió consignar -19.105,41 euros- y los que debería haber consignado en su momento -25.587,86 euros-. Por ello, determina que "con una diferencia tan excesivamente elevada -6.482,45 euros-, lo que determina la doctrina impide calificar el error como excusable".

El magistrado estima, por tanto, que la escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

Por ello, recuerda que la jurisprudencia del Alto Tribunal tiene establecido que la indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable, pero cuando atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

Y, además, considera que el error excusable es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de justa o injusta lesión de intereses en juego. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y en suma, concluye el magistrado en esta sentencia que "ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable".

El recurso se articuló en dos motivos, uno dedicado a la infracción del artículo 33.8 y el otro a la infracción del artículo 53, ambos del ET, y ambos dirigidos a denunciar el error inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido objetivo. Y aunque en cada motivo se aborda la cuestión planteada desde una perspectiva distinta, lo cierto es que la materia de contradicción es única.

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