Ante una situación de problemas financieros, el empresario se encuentra en una tesitura con los refinanciadores bastante parecida a la situación de un enfermo ante el médico: quiere solucionar su problema, a veces es vital solucionar su problema, y no tiene muchas alternativas a las que acudir. Tampoco se encuentra en una situación y estado de ánimo que le permita negociar ?en igualdad de armas? los honorarios del médico que le va a curar.
Es habitual que en el curso de negociaciones con entidades financieras para refinanciar la deuda empresarial éstas propongan que los refinanciados asuman sus (de las entidades financieras) gastos de asesoría legal y financiera.
Pretenden que las entidades refinanciadas asuman importes normalmente muy elevados ya que, entre otros, suelen incluirse informes independientes de revisión del negocio (IBR) que normalmente realizan empresas auditoras o consultoras de reconocido prestigio. Los mismos versan sobre la conveniencia y riesgos de la inversión, plantean hipótesis de futuro y analizan distintos escenarios según se cumplan o no dichas hipótesis. Estos informes son útiles para el inversor ya que tendrá una opinión independiente sobre si una inversión le conviene o no, y le informa de los riesgos a los que se expone. Además sirve para cubrir sus responsabilidades acerca de un eventual fracaso de la inversión efectuada, ya que un tercero independiente habrá certificado la bondad de la misma.
Otro tipo de informes, jurídicos en este caso, asesorarán sobre cómo realizar la inversión, si directamente o a través de algún vehículo de inversión, así como de crear cortafuegos para que en caso de fracaso de la misma, se minimicen los daños y afecte lo menos posible a la entidad inversora
Si ello es así, es claro que no corresponde que este coste sea asumido por la empresa refinanciada: Si el pago lo debe asumir quien recibe el servicio, entonces son las entidades refinanciadoras quienes deberían asumirlo, ya que dichos informes versan sobre cuestiones financieras y legales de interés para los refinanciadores.
No obstante, si no los asume, las entidades financieras pueden no facilitarle el ?fresh money?, que la empresa necesita y que a veces es tan urgente como la necesidad de pagar a los trabajadores que vienen acumulando retrasos en el cobro.
Es, pues, en una situación de emergencia en la que deberá decidir si acepta la imposición de que sea ella quien asuma estos costes o no. Pero como la empresa necesita el dinero, normalmente acabará aceptándolas como un coste más y un mal menor que deberá asumir para evitar el colapso de su empresa.
Si la refinanciación fracasa, resultará además que dichos pagos habrán impedido realizar otros, y es en situación de concurso de acreedores, en que existirán acreedores damnificados que finalmente no cobrarán, cuando surge la necesidad de revisar si dichos pagos fueron realizados correctamente.
La Ley Concursal prevé en su art. 71 que puedan ser rescindibles los actos realizados por el deudor, en perjuicio de la masa activa, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Normalmente en estos casos el requisito temporal se cumplirá, ya que dichos pagos se han efectuado inmediatamente antes de solicitar la declaración de concurso.
Otra cuestión es dilucidar si existe perjuicio para la masa activa. Debe entenderse este perjuicio como un sacrificio patrimonial injustificado y, en este caso, existirá, ya que el pago se asume en beneficio de terceros, sin recibir contraprestación. Es más, en muchos casos la ahora concursada ya contaba con sus propios asesores, por lo que los gastos soportados por dichos conceptos resultan realmente desproporcionados.
Recientemente, una sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Palma de Mallorca, ha venido a resolver esta cuestión. La administración concursal de Orizonia, integrada por D. Luís Perez e Insolnet, bajo la dirección letrada de D. Eduard Magri, ha promovido dicha acción y ha visto estimadas sus pretensiones. Es un caso no menor, ni por cuantía, más de dos millones y medio de euros, ni porque sienta un precedente importante respecto de una cuestión que, si bien era objeto de crítica entre los profesionales, nunca antes había sido planteada ante los tribunales.
Así pues, son las entidades financieras quienes deben asumir este coste, y este precedente debe ser un argumento para intentar revertir esta práctica.
Por Jordi Castells Llavinés. Socio de INSOLNET, S.L.P.
