El Tribunal Supremo ha anulado una custodia compartida porque ninguno de los progenitores la había solicitado. El padre y la madre de la niña habían reclamado, cada uno por su parte, la custodia. En este sentido, el Supremo rechaza la sentencia la Audiencia Provincial de Vizcaya que otorgaba la custodia a los dos.
El fallo, de 15 de junio de 2016, recuerda que la doctrina del Supremo establece que la custodia compartida no es una medida excepcional. Al contrario, subraya que "habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Sin embargo, la sentencia apunta que son los progenitores los que tienen que invocar su deseo de establecer esa situación. "De no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el qué decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia", señala.
Al inicio del pleito, el juzgado de Bilbao que resolvió en primera instancia el caso concedió la custodia al padre, quien al inicio de la vista desistió de la petición subsidiaria de custodia compartida proponiendo únicamente la custodia paterna. La madre, por su parte, reclamaba que se le concediese la custodia a ella.
Después, la Audiencia de Vizcaya, ante quien recurrió la madre, revocó parcialmente la sentencia y estableció un sistema de custodia compartida. Razonó que, pese a que el informe del equipo psicosocial se inclinó porque la custodia se confiase al padre por su mayor disponibilidad de tiempo, "las circunstancias habían cambiado en el curso del procedimiento, de modo que era el padre el que había pasado a regentar el mismo negocio de hostelería y la madre la que se encontraba en paro". La Audiencia añadió que, como esas circunstancias eran una variable impredecible en el futuro, "optaba por el régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas y permaneciendo la menor en el domicilio familiar salvo acuerdo que pudiesen alcanzar las partes en otro sentido".
Ahora, el Supremo diserta sobre si debe asumir la instancia y, decidiendo el recurso de apelación sin apartarse de los términos en que fue planteado el debate, resolver sobre el progenitor al que se debe confiar la guarda y custodia de la menor. Si al padre, según mantiene la sentencia de primera instancia, o a la madre, según pretendía ésta. "Si la Sala desestimase el recurso de la parte demandada, ésta quedaría privada del recurso extraordinario de infracción procesal y del recurso de casación", concluye.