Ejecución de hipotecas: hay alternativas a la dación en pago

Cerca de 275.000 personas han perdido su vivienda desde 2007 al no poder pagar la hipoteca. Esto ha generado un debate sobre qué soluciones pueden darse para acabar con el problema. La crisis está siendo más fuerte de lo esperado y la burbuja inmobiliaria ha dejado muchas víctimas por el camino.

Una de las soluciones que se han venido apuntando en los últimos tiempos es la dación en pago, que suele aplicarse como sistema de pago final cuando no se puede hacer frente al pago de las letras. Si bien está reflejado dentro de la legislación española, tiene bastantes contraindicaciones. Fundamentalmente porque el sistema hipotecario español está pensado y estructurado de una manera en la que la dación en pago tiene un difícil encaje.

Para debatir sobre este tema se reunieron en la sede de elEconomista Almudena del Río, registradora de la propiedad, Luis Fernández del Pozo, lo mismo, Vicente Guilarte, catedrático de Derecho Civil, y Rafael Sanz Company, director de Servicios Jurídicos de Negocio Hipotecario y Contratación Singular del BBVA.

Desde un punto de vista jurídico, la dación en pago no arregla el problema de quien no puede pagar la hipoteca, pero si, además se quiere aplicar con efectos retroactivos, se estaría atacando al principio de seguridad jurídica, que provocaría una responsabilidad del Estado por haber intervenido en los contratos, según concluyeron los intervinientes en el debate.

"¡Aplicar efectos retroactivos sería una insensatez!", declaró Luis del Pozo. "No soluciona el problema de que el deudor pierda la vivienda", aseguró Almudena del Río. "¡El pago retroactivo es el disparate padre!", sostuvo Vicente Guilarte.

Para Rafael Sanz "es preciso distinguir claramente lo que son cuestiones estrictamente jurídicas y económico-financieras de cuestiones sociales. Éstas últimas, como ocurre con la pérdida de la vivienda, o la existencia de una deuda, tienen desde luego una importante carga emocional y por supuesto que con una tasa de desempleo como la que tenemos en España, estas cuestiones sociales también deben ser atendidas y consideradas, pero entiendo que deben ser medidas de protección social, y no necesariamente todo pasa por solucionarlo estableciendo la dación en pago".

Fotografía de Nacho Martín.

Una posibilidad mal regulada

En la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) existe una fórmula que permite rescatar el bien, si es la vivienda habitual, en ciertas ocasiones, pero tal y como se puede comprobar, este sistema no ha funcionado.

"Cuando la dación en pago es pactada entre deudor y acreedor es un medio estupendo. Un problema muy grande es que está gravada impositivamente dos veces, porque se paga tributo de transmisiones patrimoniales tanto cuando el banco se queda con la casa como cuando el banco vende esa casa a un tercero, con lo cual hay doble imposición. Entonces se está gravando enormemente la dación en pago. Una primera reforma sería desde luego atemperar el pago del impuesto en la dación en pago, para que ésta fuera más frecuente", explicó Almudena del Río.

"Se ha extendido la idea de que la dación en pago es un mecanismo que existe en todos los países menos en España, y eso es absolutamente falso, en casi todos rige el principio de responsabilidad patrimonial universal", añadió.

La sentencia de la Audiencia Provincial deNavarra de febrero de 2011, que introdujo el debate sobre la viabilidad de la dación en pago, ha generado una abrupta polémica que en esta reunión tratamos de analizar en profundidad. Problemas de seguridad jurídica y falta de soluciones a la pérdida de la vivienda hacen necesario encontrar soluciones alternativas.

Vencimiento de todo el crédito

"No es posible o admisible que desde que se produce el impago -sobre todo si queremos llegar a una solución para las personas que quieran seguir pagando- el hecho de que al producirse un mínimo impago se determine el  vencimiento de todo el crédito, es decir, a partir de que  debo 1.000 euros, incumplo dos o tres cuotas, los  intereses ya no son de esos 3.000 euros sino 250.000  euros que es el préstamo, más intereses moratorios",
observó Vicente Guilarte.

En estos casos, cuando se pacta el préstamo nadie comprueba o piensa si podrá afrontar unos intereses  moratorios del 12, 15 ó 20 por ciento, porque en el momento de la firma nadie se plantea dejar de pagar.

Alquiler con opción de compra

Almudena del Río se mostró contraria a la aplicación del artículo 7 del Código Civil, que permite rechazar el ejercicio de un derecho perfectamente legal cuando sobrepase manifiestamente sus límites, tal y como introdujo la sentencia de Navarra.

La registradora argumentó que en estos casos lo que se lograría es judicializar aún más la vida civil y aunque eximiría de seguir pagando la vivienda después de embargada, el deudor acabaría perdiendo la vivienda. De esta forma, se decantó por buscar soluciones más realistas y sencillas como, por ejemplo, que el deudor entre en alquiler de esa vivienda pagando una renta inferior al mercado durante un plazo mínimo, por ejemplo de cinco años, y que esa renta pudiera ir engrosando un precio para ejercitar la opción de compra en su día sobre esa vivienda,
si en el futuro vuelve a tener el empleo del que ha carecido o se soluciona su situación personal o patrimonial.

El fracaso de las subastas

Para Luis del Pozo se está distorsionando el debate centrándolo en la dación en pago "cuando en realidad lo que aquí no funciona, tal como lo reconoce el propio Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), es el sistema de subastas, que propicia subastas clandestinas, que provocan que las situaciones de enajenación forzosa no consigan nada parecido al valor real y se cree un perjuicio al ejecutante, al ejecutado y a la economía general".

Por ello, abogó por "centrarse enmedidas concretas que alivien los defectos gravísimos del funcionamiento de la  ejecución forzosa y no cuestionemos el sistema en estos momentos tan delicados". Por ello, explicó que no  considera razonable que se anuncien por un sistema  edictal, del que nadie se entera, existiendo el mundo
de Internet, puesto que habiendo un mercado mayor, habrá más garantías para que no se declaren la subastas desiertas.

En esta misma línea se definió Vicente Guilarte, el indicar que hay reglas básicas en las que es necesario pensar. La primera es que hay que poner en el mercado todas estas viviendas a través de la subasta electrónica. ?Juegan al Poker electrónicamente tres millones de personas sin mayores problemas.

Sin embargo, en este caso la complicación es que debería, de entrada, hacer compatibles los 17 sistemas  informáticos de las 17 comunidades autónomas. Pero bueno, se ha hecho con otras cosas y se puede hacer con ésta. Es algo que no exige modificación legislativa y que a todos nos interesa?, añadió.

Ley de Garantías Mobiliarias

¿Cuándo se van a empezar a plantear los agentes sociales, entre otros, las entidades de crédito, una ley de garantías mobiliarias? Se preguntó Luis del Pozo, quien comentó que existe una gran pluralidad de recursos disponibles en elmercado, empezando por los créditos, licencias, autorizaciones, que se puedenmovilizar. Por ello, abogó por flexibilizar la concesión de garantías distintas de la reales inmobiliarias, que son la figura que ha funcionado de manera eficiente en el mercado, pero que no agota todas las posibilidades del mundo de las garantías financieras.

El Colegio de Registradores ha reclamado reiteradamente una Ley de Garantías Mobiliarias. Hasta hace unos años, el sector del taxi obtenía financiación para comprar las licencias, que eran caras, igual que las farmacias, hipotecando la casa. Ahora se están dando en prenda las licencias, que son un mecanismo de garantía que evita la carga reiterada de hipoteca sobre hipoteca.

La insolvencia familiar

Otro de los problemas planteados es el del fracaso de la Ley Concursal en lo que se refiere a las personas físicas. Se trata de una solución que existe en algunos países   comunitarios como, por ejemplo Alemania, donde se abre un expediente sobre la insolvencia familiar cuando se considera que la situación se ha generado a pesar de que los deudores han actuado de buena fe y se busca una  solución para que no tengan los deudores que estar pagando el resto de sus vidas. Es lo que se ha dado en llamar la segunda oportunidad.

A este respecto, Del Pozo explicó que hubo un congreso enMadrid hace un par de años, sobre el tema de la  insolvencia familiar, en el que se dieron todo tipo de  soluciones y eso produjo un esbozo de regulación, pero esas soluciones desaparecieron.

Con esta vía, aseguró que se evitaría uno de los grandes problemas que plantea la dación en pago, que es la panacea para el especulador, y razonó que "el que ha comprado su segundo, tercer, cuarto o quinto piso, con
fines puramente especulativos, que ha habido muchos, estaría encantado. Será los principales valedores de la dación en pago. ¡Tenga, ahí se queda con el piso, que a estos ya les he ganado! Hay que fomentar ese tratamiento
individualizado para que no se le deba dinero toda la vida al banco. Y hay casos peores, situaciones abusivas  propiciadas por prestamistas, que vemos en los Registros y que son dramáticas. Mientras no haya subasta electrónica y se atienda al insolvente, que puede seguir endeudándose o seguir obteniendo recursos, no habrá solución".

Cláusulas abusivas

También existe un serio problema con las cláusulas de los contratos de créditos hipotecarios en los que se incluye un despliegue de obligaciones que pueden a priori considerarse como abusivas y que determinan un poder para el banco ante los problemas de pago, dañinos para el consumidor. En el debate hubo acuerdo sobre la necesidad de legislar sobre ellas, sobre todo en asuntos como el  establecimiento de untecho en el interés moratorio, que permita al registrador calificarlo para evitar que accedan al Registro tipos que el consumidor no está capacitado para negociar, porque éste es un sesgo psicológico que estudian los economistas.

Luis del Pozo explicó este fenómeno señalando que  "cuando me caso no hago un pacto prenupcial porque no contemplo en ese momento la posibilidad de una crisis, pues lo mismo la hipoteca. Yome fijo que me den las perras y el interés, pero no me fijo en interés de demora o  clausulado. Puesto que hay una asimetría legislativa, vamos a meternos de una manera razonable".

"Ha habido en este tema una tan generosísima como equivocada condescendencia por parte de algún sector de la Administración. En concreto, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) ha mantenido una interpretación según la cual había que presuponer la buena  fe de quienes pactaban el contrato y, por lo tanto, entre una parte y otra, pero afortunadamente los tribunales están dando la razón a la necesidad de un control preventivo de las cláusulas", afirmó Del Pozo.

El Derecho comunitario, por su parte, exige mecanismos eficientes para los casos en que manifiestamente las  cláusulas son abusivas porque infringen una norma imperativa o que resulta contraria a los más elementales derechos de los consumidores y usuarios, tal y como defiende la legislación de consumo, que se purguen en el momento de la concesión y no judicialmente después en un proceso que puede durar diez o quince años.

Del Pozo comentó también que "no puede quedar al puro arbitrio del registrador en el momento en que entre la  hipoteca en el Registro, decidir que cláusulas son abusivas y cuales no. Pero hay instituciones que sí que deben  ponerse en marcha como, por ejemplo, el Registro  de Condiciones Generales de la Contratación, donde se inscriben las sentencias que declaran cláusulas nulas".
Actualmente, los jueces se muestran muy sensibles a esta materia y están emitiendo numerosas sentencias en las que hacen públicas estas cláusulas, lo que permite no sólo al registrador calificar las escrituras y purgarlas, sino que también tienen una función pedagógica tanto para el  consumidor como para las entidades, de la que ha carecido el sistema en los últimos tiempos.

"Ha faltado la pedagogía de las cláusulas abusivas, ser conscientes de que no puede ir enriqueciéndose el  clausulado de los contratos de manera imitativa o  replicativa de todas las entidades de crédito, ganando en densidad un contenido de prestaciones que quedan todas cubiertas bajo el paraguas del vencimiento anticipado. También ha habido un escándalo social paralelo, por  ejemplo, en el discutible tema de las cláusulas suelo", expresó el registrador Mercantil.

La subcomisión parlamentaria

Otro de los temas discutidos en la mesa versó sobre la idea expuesta por el diputado socialista y catedrático de Derecho Mercantil Jesús Quijano sobre la posibilidad de que la subcomisión de vivienda creada en el Parlamento apruebe la dación en pago para los casos en que la tasación realizada por un profesional vinculado a la entidad financiera supere en un 20 ó 30 por ciento lo que hubiese sido razonable a efectos del mercado.

Rafael Sanz, que aseguró que el BBVA no tiene ninguna tasadora vinculada, aseveró que no creía que esa fuese la solución, ya que sería insuficiente para abordar el  problema, pero se podría estudiar.

La repesca de los inmigrantes

Finalmente, se abordó la actividad de los bancos para recuperar las viviendas de los inmigrantes que se han marchado a su país y han dejado de pagar. En estos casos sí que se está aplicando la dación en pago, aunque no
existen cifras oficiales. Para Rafael Sanz se trata de una muestra de que "es una solución para quien no va tener nada que aportar en el futuro".

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