Una sentencia sobre el canon digital

por Francisco José Navarro Sanchís, magistrado.
4/04/2011 - 12:06

El sino de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es por fortuna, el trabajo valioso y, a la vez, discreto. No lo digo, claro es, por mí, sino porque, en sus ocho secciones, se lleva a cabo una tarea importante de control de la Administración del Estado, en sus eslabones superiores, así como de los organismos reguladores, en las más variadas materias.

Pero rara vez el foco de la expectación pública se proyecta sobre nuestra Sala, a diferencia de lo que sucede con la Sala de lo Penal, también conocida periodísticamente como Audiencia Nacional, a secas.

Uno de esos momentos de no buscado protagonismo se ha producido con la reciente sentencia de 22 de marzo, de la Sección Tercera, que anula una orden ministerial con nombre de vagón de ferrocarril, la orden PRE/1743/2008. Como esa mención tal vez no les diga gran cosa, es la disposición que establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción. Conforme a la jerga al uso, se anula una norma que regula ciertos aspectos materiales del conocido como canon digital.

Canon sí, canon no

En alguna ocasión he escrito sobre el canon que suscita reacciones apasionadas, bien a favor, bien en contra, que podrían asemejarse en intensidad al frenesí futbolístico. En el mencionado asunto, por ejemplo, una asociación de internautas recurrió la orden, defendida por el Abogado del Estado, y por varios codemandados, sujetos colectivos que propugnaban fervientemente su mantenimiento: gestoras de derechos de propiedad intelectual, alguna institución y una sociedad mercantil.

Como creo que es deber de todo columnista el ser medianamente responsable, lamento decepcionar a quienes esperen una defensa o un ataque al canon digital, por la sencilla razón de que la sentencia no controvierte la existencia del canon mismo, ni siquiera analiza su adecuación sustantiva a la ley y a la jerarquía normativa: se detiene en un momento anterior del enjuiciamiento, al apreciar graves vicios en la elaboración de la orden que determinan su nulidad de pleno derecho.

De ahí que me sienta en el deber de aportar claridad. Debido a ese grado de apasionamiento visceral que este tema desata, hay sorprendentes reacciones a la sentencia: por un lado, los afectados -y algún medio- interpretan la sentencia como un triunfo épico, un varapalo o revolcón al canon digital, pero en su euforia confunden a la gente haciéndoles ver que es el canon mismo o su exigibilidad a los particulares lo que ha sido abatido, lo que no es cierto.

"Concepción desfasada para Atapuerca"

En cambio, los defensores a ultranza del canon y, por ello, de la orden, se acogen al principio general de pelillos a la mar y minimizan la importancia del fallo. Así, he podido leer con estupor que la orden se anulaba por un simple defecto formal y que la nulidad no tendría efecto práctico alguno porque reavivaba, con su desaparición, la orden anterior a la que sucedía normativamente. Esta opinión, tal como se expresa, no sólo no responde a la verdad, sino que entraña una manipulación y, si se me permite, denota una concepción del ordenamiento jurídico que ya en Atapuerca considerarían desfasada.

La tesis que refleja la sentencia tuvo que ser suscitada de oficio por el tribunal porque la demanda sólo encauzó sus motivos a la regulación material, prescindiendo de que en el procedimiento de aprobación de la orden se habían omitido interna corporis esenciales: nada menos que el dictamen del Consejo de Estado y la elaboración de las memorias justificativa y económica.

Los codemandados sostuvieron, insólitamente, que la orden impugnada no era una disposición reglamentaria, sino un acto administrativo general, no sometido a tales exigencias formales. Frente a tal opinión, la Sala analiza minuciosamente, con la mejor doctrina, la diferencia entre el acto y el reglamento -summa divissio del Derecho público- y llega a la obvia conclusión de que la orden pertenece a la segunda categoría.

"La orden era radicalemente nula"

Si se parte de esa cualidad de norma, es preciso concluir que, habiéndose orillado por completo esos trámites sustanciales -dictamen del Consejo de Estado y memorias- la orden era radicalmente nula, lo que satisfacía sólo en parte la pretensión de los internautas, que además pedían una declaración sobre el "alcance retroactivo de la nulidad de la Orden impugnada respecto de toda la recaudación realizada abusivamente y al cese del cobro indiscriminado de la compensación equitativa", aspectos en los que la Audiencia no entra, no sólo porque la nulidad absoluta impide afrontar los motivos de fondo, sino porque la compensación equitativa tiene una naturaleza jurídico-privada, lo que restringe el fallo a la pretensión de nulidad.

En definitiva, la sentencia no resuelve el debate desaforado sobre el dilema canon sí, canon no, porque en buena ley, no podía hacerlo. Pero debería sonrojar, si tal proceso fisiológico cabe, en los departamentos ministeriales donde se fraguó la orden -Cultura; e Industria, Comercio y Turismo-, lo que sugiere la sentencia acerca del modo desenfadado e irreflexivo con que nacen las normas al mundo jurídico. Y es que las formas, en un Estado de Derecho, lo son todo: son, para empezar, la garantía de los derechos de los ciudadanos y el remedio frente a la arbitrariedad.


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