El Anteproyecto de reforma de la Ley Concursal (LC) está bien orientado para alcanzar los tres grandes objetivos que la reforma se propone, a saber la agilización y simplificación del procedimiento concursal, la profundización en las alternativas al concurso a través de los institutos preconcursales, y la compleción o rectificación de diversos aspectos de la actual regulación que se habían demostrado generadores de problemas prácticos y dudas interpretativas.
No obstante la Comisión de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) considera que pese a la incidencia positiva de la reforma sobre la carga de trabajo de los órganos judiciales con competencias en materia concursal los problemas que aquejan a estos órganos no se resuelven únicamente con reformas del procedimiento, puesto que su actual congestión deriva más bien de la saturación de asuntos y la falta de medios que padecen.
Entiende que esta reforma traerá consigo una agilización del procedimiento y un previsible ahorro de costes, sin que ello redunde en un perjuicio para las partes, gracias entre otras cosas a la reducción de algunos de los plazos, que se mantienen dentro de unos márgenes de tiempo razonables.
Refinanciación preconcursal
La posibilidad de otorgar la condición de créditos contra la masa en un 50 por ciento de su cuantía, a los que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, así como de los créditos concedidos en el marco de un convenio para financiar el plan de viabilidad, cuando se produzca la ulterior apertura de la fase de liquidación supondrá, más allá de que se pudieran proponer otras fórmulas alternativas, un incentivo notable para la concesión de nuevo crédito al deudor concursado, lo que redundará en el incremento de posibilidades de éxito de las soluciones para la conservación de la sociedad concursada.
En la misma línea se sitúa la concesión a la administración concursal de la capacidad de alterar la regla general de pago de los créditos de la masa conforme a sus respectivos vencimientos, siempre que lo estime conveniente para el interés del concurso y prevea que la masa activa será suficiente para satisfacer todos los créditos contra la masa.
Por otra parte, como la reforma sólo legitima a la administración concursal para rescindir e impugnar los acuerdos de refinanciación, pero para no impedir que los acreedores discrepantes puedan obtener la tutela judicial debida para sus pretensiones, la Cúpula Judicial recomienda que, de conformidad con lo establecido con carácter general para las restantes impugnaciones, estos acreedores puedan impugnar los acuerdos de refinanciación, siempre y cuando no lo haga la administración concursal.
Homologación de acuerdos
Se sugiere reflexionar sobre la necesidad de permitir que los acreedores que no suscriben o apoyan el acuerdo puedan formular oposición -al igual que los acreedores omitidos por el deudor en el cómputo de su pasivo-, para alegar lo que estimen pertinente sobre la desproporción del sacrificio que se les impone.
El informe del CGPJ propone como alternativa a la vinculación que se establece entre el cumplimiento de los requisitos para homologar el acuerdo de refinanciación y la solicitud que el deudor puede remitir al juez, que el juez pueda homologar el acuerdo tan sólo cuando concurran las mayorías y ello no implique un sacrificio desproporcionado para los acreedores de la misma clase que no suscriben o apoyan el acuerdo.
Considera, de la misma forma, que existen dudas respecto del órgano judicial competente para paralizar las ejecución singular, por lo que propone que se sustituya del término Tribunal utilizado por la Ley de Enjuiciamiento Civil para referirse indistintamente a los órganos unipersonales o colegiados, por el del juez competente para la declaración del concurso. No obstante, indica que debe tenerse en cuenta que la competencia del juez del concurso opera desde la declaración del mismo y que la paralización de las ejecuciones individuales sólo tiene lugar tras la declaración del concurso. Por ello, se sugiere regular el aspecto enunciado con mayor claridad y precisión.
Dado que el artículo 71.6.1º contempla como requisito la aprobación del acuerdo de refinanciación por mayoría de tres quintos del pasivo, mientras que la Disposición Adicional cuarta se refiere a una aprobación por los acreedores financieros que representen el 75 por ciento del pasivo, dice que sería recomendable que se aclarase la posible contradicción entre estas dos normas.
Por último, aboga porque se ponga de manifiesto en el texto del Proyecto que, salvo la referencia relativa a la formulación de oposición en el plazo de diez días por los acreedores omitidos, el Anteproyecto de reforma de la LC prescinde de cualquier clase de indicación sobre el procedimiento a seguir para proceder a la homologación del acuerdo y, en su caso, para la paralización de las ejecuciones singulares. La ausencia de regulación sobre este aspecto, explica también, genera incertidumbres que deben ser remediadas mediante la adecuada regulación del procedimiento a seguir.
Representatividad sindical
El informe critica que se instaure un criterio de selección de los administradores concursales basado en una formación específica en materia concursal. Explica que aunque puede favorecer el nombramiento de profesionales con un perfil especializado, pero que tenían difícil reunir el requisito de los cinco años de ejercicio efectivo, podría ir en detrimento de la selección de personas con una trayectoria mínima de dedicación efectiva.
Por otra parte, valora positivamente el CGPJ que el juez pueda imponer a la administración concursal el nombramiento de auxiliares, aunque insiste en que habría que dejar un margen de discrecionalidad al juez del concurso para que valore cuando no debiera procederse a esta designación.
También, destaca que la nueva facultad de la administración concursal para disponer la venta de bienes y derechos de la masa activa antes de la aprobación del convenio por el juez o de la apertura de la liquidación, cuando sean necesarios para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso, supondrá una disminución de la capacidad del juez. Sin embargo, el CGPJ cree que esta toma de decisiones carece de una guía para asegurar que esos actos de disposición no redunden en una disminución del valor de la masa activa, por lo que recomienda exigir que la decisión de la administración concursal se adopte en estos casos con aquiescencia de todos sus miembros.
Desde un punto de vista de la técnica legislativa, se señala en el informe que para que se pueda llevar a efecto el nombramiento como administrador concursal de una persona jurídica que agrupe en su seno a profesionales con cualificación técnico-jurídica y técnico-económica, debe hacerse compatible con lo preceptuado en el artículo 28.4 de la Ley Concursal, que prohíbe el nombramiento en un mismo concurso quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente y en el artículo 30 de la misma normativa, sobre la representación de las personas jurídicas que sean nombradas administradores concursales.
Representatividad sindical
El informe critica una de las medidas más celebradas por la centrales sindicales por cuanto les confiere una mayor representatividad al permitieres representar a los trabajadores que carecen de representación legal sin necesidad de que estos otorguen su consentimiento. Bastará con que el juez del concurso pueda, de oficio o a instancia de la administración concursal, acordar la intervención de los sindicatos más representativos, en vez de hacerlo la comisión designada democráticamente por los propios trabajadores.
Tal medida, indica el CGPJ, supone privar a los trabajadores del derecho que les confiere el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, para optar por uno u otro tipo de representación en los expedientes para las modificaciones sustanciales, suspensiones o despidos de carácter colectivo. Por ello, se sugiere suprimir el último inciso del artículo 64.2, al no haber motivo para que se aparte de lo previsto en la legislación laboral.
Por otra parte, considera que el plazo de un mes de que se dota al Anteproyecto para promover el incidente concursal contra el auto del juez sobre los contratos de trabajo, se contabilizará desde que los trabajadores conozcan o puedan conocer el auto dictado por el juez del concurso, puesto que genera dudas y ambigüedades de cara a la determinación del momento en que se comenzará a computar dicho plazo, por lo que se propone la inclusión de una fórmula que determine el momento concreto en que se entenderá que los trabajadores han tenido acceso al contenido de dicha resolución.
Solicitud de liquidación
El informe se muestra de acuerdo con que se permita al deudor optar en cualquier momento por pedir la apertura de la liquidación, con el consiguiente mandato al juez de que la decrete sin necesidad de esperar a la finalización de la fase común, pues ello puede servir para que en muchos convenios se ahorren costes y se evite que los activos se devalúen. Sin embargo, recomienda introducir que, cuando el juez decrete la apertura de la liquidación, a petición del deudor, antes de la resolución de las impugnaciones contra el inventario o la lista de acreedores, pueda aquél adoptar las medidas cautelares oportunas para asegurar la efectividad de tales impugnaciones y la de los créditos contra la masa de previsible generación.
Procedimiento abreviado
La regulación propuesta evita la incoación por defecto de un incidente concursal para el caso de que se hayan presentado impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, facultando a la administración concursal para que pueda decidir directamente si acepta o no tales impugnaciones, lo que eliminará un importante número de incidentes producidos ahora de forma automática, aunque afirma que no servirá de nada esta medida si no se dotan de medios adecuados los Juzgados de lo Mercantil para evitar su colapso.
La reducción del plazo para la presentación de propuestas de convenio, frente a los procedimientos ordinarios, hace que no sea necesario abrir la fase de convenio acabada la fase común, si previamente no se ha presentado una propuesta, con el añadido de que el Anteproyecto prevé también acortar los plazos para la convocatoria de la junta.
Algunos otros de los plazos fijados en el procedimiento abreviado dice que deberían revisarse, pues se corre el riesgo de que ciertos trámites deban verificarse dentro de tiempos muy exiguos y poco realistas.
De igual modo, se aconseja en el texto de la Cúpula Judicial repensar el orden de algunos de los trámites de este procedimiento, como por ejemplo la evaluación de la propuesta de convenio por el administrador concursal contra la resolución del juez sobre admisión o no a trámite de dicha propuesta, que resulta opuesto al que se aplica en el procedimiento ordinario sin apreciarse razones para esa inversión.
También entiende que se acusa cierta falta de precisión en la descripción de algunos de los trámites, como si se que la regulación de un procedimiento abreviado debe ser también abreviada ella misma, con posible resentimiento de los principios de legalidad y de seguridad jurídica. Además, se aconseja que durante la tramitación de la norma se repiense la coherencia del reparto de funciones entre el juez y el secretario judicial que se deriva del proyectado artículo 191.7 de la LC, a la luz de cómo se articula ese mismo reparto para el procedimiento ordinario en el artículo 114.3 de la LC.
Peligro de falta de control judicial
El CGPJ advierte del riesgo derivado de la disminución de las facultades del juez en favor de la administración concursal y considera que existe un peligro de falta de control judicial sobre los actos de venta de bienes y derechos de la masa activa de la empresa concursada que podrán realizar los administradores concursales sin autorización del juez. A pesar de esta advertencia, considera positivo el reforzamiento del papel de los administradores concursales que contempla el anteproyecto de ley, con el objetivo de aligerar el trabajo de los jueces mercantiles.
Deuda de alimentos judicializada. El juez del concurso podrá dividir en dos tramos (uno con carácter de crédito contra la masa, y el otro de crédito ordinario) los créditos por alimentos contra el concursado, impuestos por resolución judicial previa al concurso, sin embargo, el CGPJ afirma que lo coherente sería que se tomase como referencia el dato de si el devengo de esos créditos es anterior o posterior a la fecha de declaración de concurso, y ello con independencia de que la deuda de alimentos en sí tenga origen en una resolución anterior al concurso, ya que es claro que ésta puede dar lugar a que se sigan generando créditos por alimentos durante el concurso, los cuales merecen ser considerados créditos contra la masa en su integridad.
La reforma concursal omite puntos claves
