La reforma del Código Penal y la nueva Ley del Blanqueo de Capitales han creado un nuevo marco jurídico que permitirá que proliferen las querellas criminales basadas en las actas de Inspección. Sin embargo, la coincidencia como base de ambos delitos de la aparición de los incrementos no justificados genera serias dudas sobre su futura viabilidad.
Las reformas de Ley 10/2010, de 28 de abril de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la financiación del terrorismo y de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal, han venido a establecer un nuevo marco jurídico de carácter preventivo y de carácter represivo para las personas que realizan determinadas actividades económicas y para las sociedades.
Junto al problema social, político y económico que plantea el terrorismo internacional, desde un punto de vista económico, en nuestro país se manejan cifras extraoficiales que sitúan a la economía sumergida en el 25 por ciento del PIB nacional, lo que supone cerca de 250.000 millones de euros.
Entre las novedades fundamentales de ambas normativas destaca la vinculación con el orden penal en la aplicación de la prevención de los delitos de blanqueo y de financiación del terrorismo, la concurrencia de sanciones y la aplicación de la responsabilidad de las sociedades a este tipo de delincuencia.
Nueva definición de blanqueo
La nueva Ley adopta un concepto más amplio de la expresión blanqueo de capitales, como principio general, el blanqueo parte de la existencia de bienes procedentes de una actividad delictiva, sin cualificaciones sobre los delitos de los que procedan dichos bienes.
La Ley de Blanqueo de Capitales de 1993, que ha quedado abolida, se exigía que para que se considerase la existencia de blanqueo de capital era necesario que el dinero o los valores proviniesen de un delito de los tipificados en el Código Penal con penas superiores a los tres años.
Por el contrario, con la norma que acaba de entrar en vigor, ya no se establecen limitaciones sobre la procedencia del blanqueo a delitos castigados con una pena determinada, sino que existe blanqueo de capitales siempre que se trate de ocultar la apariencia de bienes procedentes de actividades ilícitas. En el caso del delito fiscal se basa en la cuota defraudada como precedente de la actividad delictiva de blanqueo.
A los efectos de la Ley 10/2010 se entienden por bienes procedentes de una actividad delictiva a todos los activos, del tipo que sean (materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles), que tengan su relación originada en un delito . En este caso, también, se incluye a los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su naturaleza, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos.
Un mismo sujeto y dos delitos
Existe blanqueo de capitales aun cuando las conductas tipificadas sean realizadas por la persona o personas que cometieron la actividad delictiva que haya generado los bienes.
La Agencia Tributaria y la Fiscalía cuentan ahora con un criterio preciso sobre el que fundamentar la persecución conjunta del delito fiscal y el ulterior blanqueo de las cuotas tributarias no ingresadas.
Así, sucedía ya, por ejemplo, en los casos de delito de narcotráfico, en los cuales se enjuicia en un mismo procedimiento el delito precedente de tráfico de drogas y la ulterior actuación de blanqueo de los beneficios obtenidos de forma ilícita.
No será extraño, por tanto, a partir de ahora, la proliferación de querellas criminales por parte de la Fiscalía que, partiendo de las actas instruidas en las inspecciones tributarias, se imputen al querellado ambos delitos.
El artículo 62 de la Ley 10/2010 establece que en cualquier momento del proceso administrativo sancionador en que se estime que los hechos pudieran ser constitutivos de ilícito penal, la secretaría de la Comisión dará traslado a la Fiscalías solicitando testimonio sobre las actuaciones practicadas al efecto y acordará la suspensión de aquél hasta que se reciba la comunicación de la Fiscalía, donde debe informar si va a interponer denuncia o querella, o si no ve causas penales suficientes a los efectos de que continúe el procedimiento administrativo sancionador.
Una amplia discusión
Este hecho ha puesto fin a la discusión doctrinal de si el delito fiscal es un delito precedente del delito de blanqueo de capitales, lo que constituye una toma de postura expresa por parte del Gobierno en favor de que se puedan sancionar en la vía penal ambas actuaciones delictivas.
Tanto la Fiscalía como la Agencia Tributaria han defendido durante la tramitación de la nueva ley que el dinero correspondiente a la cuota defraudada en el delito contra la Hacienda Pública resulta susceptible de ser blanqueado posteriormente por parte del autor de fraude fiscal previo.
Los defensores de esta teoría explican que la anterior definición del delito de blanqueo, suponía una disfunción en relación con las conductas tipificadas en los artículos 301 y siguientes del Código Penal, en las que la actividad está referida a cualquier tipo de delito sin referirse a ninguna clase de sanciones, como en la antigua normativa de prevención del blanqueo.
Por el contrario, la doctrina científica negaba tal posibilidad, defendiendo que el dinero dejado de ingresar por la defraudación tributaria no puede ser objeto de blanqueo por no haber accedido nunca a circuitos ilícitos, puesto que no sale de patrimonio del autor del delito fiscal .
También en el artículo 301 del Código Penal se han incluido modificaciones importantes, puesto que hasta la reciente modificación se regulaba que el que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito , o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses o seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. A partir de ahora, se suman también en esta categoría a quien posea y utilice esos bienes.
Se hace mención expresa en la Ley 10/2010 a la cuota defraudada en los delitos contra Hacienda como bien objeto de delito . Así, el artículo 1, de la nueva Ley establece que se entenderán por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión esté originada en un delito , con inclusión de la cuota defraudada en los delitos contra la Hacienda Pública.
Con todas estas medidas se pretende situar al delito fiscal a la misma altura de otros delitos que generan ganancias susceptibles de conllevar un proceso de blanqueo.
Dificultades tributarias
La fórmula establecida en esta normativa provoca dificultades para definir la cuota defraudada en los casos en que exista delito fiscal .
Por un lado, el dinero que se emplea para el delito fiscal tienen un carácter lícito y no lo pierde hasta el momento en que vencen los plazos administrativos establecidos para declararlos a la Administración tributaria.
Esta situación crea un lapso de tiempo que hace que sea imposible considerar el capital en situación de delito fiscal , lo que hace imposible de saber si el origen del dinero es o no delictivo hasta el último momento.
También se crea una dificultad para determinar la cuota en las modalidades omisivas del delito fiscal . De esta situación, surge una nueva discusión doctrinal sobre si se contaminan todos los fondos al no declararse.
Los tribunales tendrán que intervenir en clarificar asuntos que surgirán de la propia naturaleza del delito fiscal , como por ejemplo, que aunque para que un delito fiscal se convierta en penal, se ha tenido que determinar previamente la deuda tributaria y no realizar el pago, una vez determinada por los órganos de gestión o inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sea necesario la existencia de un fallo que determine que existe frente a otros delitos donde únicamente es preciso acreditar que existen vínculos con alguna actividad ilegal.
También, la aparición de incrementos no justificados de capital, que ya están regulados en el delito fiscal , llevarán a recurrir a los tribunales cuando se trate de juzgar por blanqueo de dinero ese mismo aumento de patrimonio.
Tributar por las rentas ilícitas
La Fiscalía apoya que las ganancias de origen criminal no estén exentas de tributación y considera que no hay argumentos para mantener lo contrario.
Los fiscales, como por ejemplo Javier Zaragoza, fiscal jefe de la Audiencia Nacional, afirman que no puede hacerse de peor condición al ciudadano que tiene exclusivamente ingresos legales que al otro ciudadano que tiene ingresos ilegales.
Con la nueva norma de prevención del blanqueo, esperan que los tribunales tendrán que aclarar estos aspectos.
Bloqueo de capitales
La Ley 10/2010 ha puesto fin a la dualidad normativa entre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, manteniendo, no obstante, la competencia de la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo para acordar el bloqueo o congelación de fondos cuando existan motivos que lo justifique.
La Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, coexistía hasta ahora con la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo, que no se ha limitado a regular la congelación o bloqueo de fondos potencialmente vinculados al terrorismo, como fue la intención inicial, sino que ha reproducido las obligaciones de prevención de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, lo que resulta claramente disfuncional.
Por ello, tanto el Gobierno como los grupos parlamentarios decidieron durante la tramitación del proyecto de ley de la nueva normativa regular de forma unitaria los aspectos preventivos tanto del blanqueo de capitales como de la financiación del terrorismo, unificándolos en la Ley 10/2010.
De esta forma, el bloqueo de los bienes, como decisión operativa, se mantiene en el ámbito del Ministerio del Interior, atribuyéndose, por el contrario, a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, dependiente de la Secretaría de Estado de Economía y con participación de los supervisores financieros, la competencia para abrir e instruir los expedientes sancionadores por incumplimiento de las obligaciones de prevención.
Conductas sobre las que cae el peso de la ley
Comisión imprudente. Establece el artículo 301.3 del Código Penal que adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes, cuyo origen se encuentre en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier otra persona, o realizar otro acto cualquiera para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, aunque se haya realizado por imprudencia, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.
Imprudencia grave. La ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de un delito o de un acto de participación en ellos sufrirá una pena de prisión de seis meses a seis años y una multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
Responsabilidad de las sociedades. La nueva figura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas conlleva una doble sanción por las infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados. No obstante, esta infracción no es automática, sino que es preciso que el tribunal correspondiente proceda al análisis de las circunstancias de cada caso concreto.
Más obligaciones para las aseguradoras con la ley de blanqueo
