Desde la perspectiva jurídico-administrativa, que puede manifestarse después de las actuales controversias mercantiles o concursales, se trata de informar de incidencias típicas, o claves, cuando la explotación de las concesiones no lleva a los resultados esperados produciéndose un déficit que lleva a la necesidad de buscar soluciones. En estos casos, los problemas surgen cuando las previsiones económicas de explotación de la obra o del servicio no se cumplen o cuando puede entenderse roto el equilibrio económico financiero de la concesión. En principio, tal explotación se rige por un consolidado principio de riesgo y ventura de la concesión, ya que el mantenimiento del equilibrio económico no puede convertirse en un seguro de garantía o de beneficios para el concesionario. Esto tiene el contrapunto en el reequilibrio económico. Es vital para una empresa ejercitar bien sus derechos, porque hay muchas incertidumbres.
El panorama de la legislación y de la jurisprudencia es bastante incierto y surgen continuamente dudas; por ejemplo, cuánto hay que pagar al contratista si se opta por el rescate de una concesión por motivos de oportunidad, ¿solo el valor de la obra sujeta a explotación, o también otros conceptos? El lucro cesante es un tema caótico en la práctica, carente de pautas normativas claras, y también surgen algunas dudas en el propio tema fiscal o tributario. Se plantea entonces la posibilidad de un mutuo acuerdo entre Administración y concesionario en cuanto a los posibles riesgos indemnizatorios. Pero en estos casos en que la explotación de las concesiones tiene problemas, por mi propia experiencia práctica, nunca las soluciones terminan satisfaciendo a todos y es casi imposible evitar opiniones discordantes. Siempre es posible, en estos casos, decir que hay una solución mejor, abriéndose una vía segura de crítica a la oposición política; si se lleva a cabo una solución convenida o mutuo acuerdo, se dirá que la Administración ha transigido con el interés público y que ha beneficiado a la empresa. Si se opta por rescatar, que se ha introducido a la Administración en un proceso incierto. La crítica está servida. Es inherente.
El quid está, en el origen, en acometer proyectos necesarios. Pero la solución tampoco es necesariamente el excesivo conservadurismo. Puede ser conveniente una inversión porque termine impulsando el desarrollo económico. Quiero decir que el problema es cuando se acometen proyectos innecesarios, o donde no se da esa rentabilidad social esperada. El problema se agrava considerando que la normativa, incluso europea, ha ido seduciendo a la Administración con distintas modalidades financieras para poder así acometer un mayor número de proyectos, a los que de lo contrario no podría llegar, rompiendo el viejo esquema tradicional de la financiación puramente pública y paulatina de la obra. Esto aumenta los riesgos y requiere observar bien si la mayor facilidad para acometer un proyecto nos lleva después a un problema para todos. Estas formas irrumpen también a nivel internacional (por ejemplo los PPP), que son positivas, siempre que se analicen bien. Por eso, otra clave son los estudios de viabilidad que sirven de base a la concesión o cómo se han hecho en el caso concreto. Tan pronto irrumpió en nuestro ordenamiento jurídico la nueva regulación de los contratos de concesión de obra pública se puso de manifiesto el problema que planteaba esta nueva regulación en torno a la fase de actuaciones preparatorias del contrato, es decir, la posible debilidad de la posición de las Administraciones en la fase de viabilidad económica, considerando la ausencia de medios adecuados para evaluarlos económicamente y de tradición o experiencia en el contexto de estas nuevas formas contractuales. Y se puso igualmente de manifiesto la posibilidad de que se pudieran producir consecuencias perniciosas para el erario público. De ahí que se haya llegado a proponer la necesidad de una regulación capaz de afrontar este problema y la necesidad de instaurar una Administración competente, es decir, una Administración independiente a la que otorgar esta competencia. El problema se plantea cuando se derivan problemas jurídicos derivados de un estudio de viabilidad erróneamente realizado. En todo caso, cuando hay controversia, hay que empezar por examinar a fondo los pliegos que se aprueban por la Administración. Hay pliegos por los que la Administración se comprometió a cubrir el déficit de prestación más allá de unos límites o previsiones (por ejemplo, un determinado número de vehículos por una autopista). Este tipo de pliegos llegan a plantear el posible debate de su nulidad, si llegan a exonerar de todo riesgo, pese a que en principio son ley del contrato. Es clave tener buenos administradores en la Administración. En el caso de las empresas, ya que hay incertidumbres, hay que tener buenos asesores a la hora de hacer valer bien sus derechos.
Entidades
