El Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo ha hecho pública una de las sentencias más esperadas de los últimos años. Concretamente desde que allá por el año 2010 se introdujera en el Código Penal la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas. Desde entonces, con el fin de evitar precisamente esa posible responsabilidad social derivada de los delitos cometidos por los miembros de la empresa en su seno, ha surgido una cultura del compliance o cumplimiento normativo que el legislador ha ido perfilando y concretando poco a poco. El resultado es que las empresas están obligadas a llevar a cabo ciertos controles concretos para evitar la comisión de delitos por parte de personas físicas vinculadas a ella, al menos si esperan librarse de toda responsabilidad llegado el caso, probando que cumplieron con todos los exigible para evitarlo. Ahora, una esperadísima sentencia da respuesta a algunos de los interrogantes que plantea la Ley, aunque quedan muchos puntos en el tintero.
Sin entrar en excesivo análisis de la sentencia -que ya se han encargado de hacer los medios y juristas desde que se hizo público el fallo-, es importante resaltar algunas de sus claves. Por ejemplo, los requisitos que deben cumplirse para que se exima a la empresa de responsabilidad, a saber, la comisión de un delito por parte de una persona física que sea integrante de la persona jurídica (en este caso eran administradores de hecho o de derecho), y la existencia de un incumplimiento por parte de la sociedad su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos.
Sobre este último punto, el Supremo fija que se debe analizar si "el delito cometido por la persona física en el seno de aquélla ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas jurídicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos".
Ese deber de vigilancia va "más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual artículo 31 bis 2 y 5, podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista". La exoneración se basa, asegura la sentencia, en "la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física".
Ponderación de la pena
Otro aspecto muy interesante de la sentencia se encuentra en la ponderación de la pena que debe imponerse a las empresas en caso de declararlas penalmente responsables. La única modificación con respecto al fallo recurrido se encuentra en un cambio de pena con respecto a una de las empresas: la disolución de la sociedad -medida más extrema- se elimina debido a que ésta cuenta con una plantilla de más de cien personas que no tienen que sufrir los graves perjuicios provocados por ese incumplimiento. Sí se conserva la multa impuesta por la Audiencia Nacional, que asciende a nada menos que 775 millones de euros, rebajándose así la pena final.
En definitiva, el Supremo opta por un criterio más moderado que, a nuestro juicio, será el que se siga en la mayoría de los casos por ser menos lesivo para terceros que nada tienen que ver con la responsabilidad de empresa, como empleados o acreedores.
Sobre la posibilidad de imponer, además, una pena de intervención judicial de la empresa -que puede consistir desde una simple necesidad de autorización judicial de cobros y pagos de la sociedad hasta una completa intervención en su administración por parte de un interventor designado judicialmente- como sustitutiva de la disolución, hay que tener en cuenta que, en este caso, el Supremo no ha podido valorar tal opción porque la acusación no formuló dicha pretensión.
Eso sí, la sentencia sí dice que para otras ocasiones semejantes se podría considerar la oportunidad de aplicar la pena de intervención judicial, tal y como la prevé el legislador en la reforma. Por tanto, se entiende que tanto el Supremo como el legislador tratan la pena de intervención judicial más como un sustitutivo de otras penas y como remedio de salvaguarda de los derechos de los trabajadores o de los acreedores de la empresa acusada que como una pena propiamente dicha.
Desde Kernel Legal opinamos que la intervención judicial será la medida cautelar más común para condenar a las empresas que, como ocurre en este caso, no han llevado a cabo ningún tipo de control para evitar ilícitos penales. Se trata de ponderar y llegar a una solución lógica que no perjudique a terceros, entendiendo la disolución de la sociedad como la pena máxima que se puede imponer, por lo que consideramos lógica la rectificación del Supremo. Con toda probabilidad, si el Ministerio Fiscal hubiera propuesto en este caso la intervención judicial, ésta se habría estimado, de forma que prevemos que ésta se convertirá en la solución general e intermedia que dé el Supremo, siempre que así se solicite.
Por Eduardo Tornero. Socio Director y Responsable del Área de Corporate & Compliance de Kernel Legal.