La decisión del Banco Nacional de Suiza (BNS) de eliminar el tope de 1,2 en la paridad del euro con el franco suizo, ha disparado los tipos de interés que deberán pagar los titulares de hipotecas referenciadas con la moneda helvética y amenaza con generalizar las demandas ante los tribunales, como ya ocurrió con las que estaban referenciadas con la moneda japonesa, el yen.
Bufetes, como el de Cremades y Calvo-Sotelo o el de Navas y Cusí, reconocen que se está dando un incremento de las consultas de titulares de hipotecas multidivisa y muestran su convencimiento de que se prepara una avalancha de reclamaciones ante los tribunales.
La jurisprudencia no es unánime al respecto, como ya sucediese con las cláusulas suelo, los swaps o los llamados clips hipotecarios. Así, existe una jurisprudencia de los tribunales de primera instancia y mercantiles que se decantan por considerar abusivas las cláusulas que definen el procedimiento de aplicación de intereses a través de las variaciones en la cotización de las divisas de referencia, fundamentalmente el yen y, a partir de ahora también el franco suizo.
Fallos favorables al cliente
Sentencias como las del Juzgado Mercantil 4 de Barcelona, de 9 de diciembre de 2013; la del Juzgado de Primera Instancia 84 de Madrid, de 12 de mayo de 2014; o la de la Audiencia Provincial de Toledo, de 29 de julio de 2014, se decantan por considerar que se trata de cláusulas oscuras, que son muy difíciles de interpretar por los clientes del banco y que por tanto se ha dado un error de consentimiento que hace que las cláusulas sean nulas.
Especial interés tiene la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 9 de Madrid, de 5 de septiembre de 2013, que declara la nulidad parcial por considerar abusiva la cláusula que vinculaba a la autorización del banco el cambio de divisa, no porque afectara al equilibrio de las prestaciones y al principio de buena fe, sino por la falta de transparencia apreciada en su redacción, que impedía al consumidor "conocer el funcionamiento económico de la cláusula" ante un producto considerado complejo.
Por el contrario, otras sentencias, como la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de octubre de 2013, da la razón al banco, al haber solicitado la divisa el propio cliente, tener unos conocimientos financieros elevados y haber recibido toda la información solicitada.
La Audiencia Provincial de Asturias, en sentencia de 14 de febrero de 2014, alega que "no nos hallamos ante un producto especulativo ni siquiera desde la óptica del prestatario, pues la esencia de éste es la de arriesgar una determinada inversión para obtener una ganancia, mientras que aquí se busca un interés variable basado en las fluctuaciones monetarias del que resulte el menor coste de la hipoteca posible, ni en consecuencia hay constancia de que asumiese la demandada el deber de asesorar al cliente durante la vigencia del préstamo, con una obligación concreta de seguimiento de la evolución del cambio de la divisa elegida de la que resulte el deber de comunicar en su momento la mala evolución de la divisa empleada (en este caso del error frente al yen) para fijar las cuotas y proponerle un cambio de divisa que minorase los perjuicios".
La Audiencia de Madrid, en sentencia de 11 de noviembre de 2013, mantiene también que únicamente se trata de la escritura de constitución de un préstamo hipotecario y no de un producto financiero complejo, al tiempo que afirma que en caso de error de cálculo se podría volver a considerar el euro como moneda de pago o referenciar cualquier otra divisa cotizada en el mercado de divisas, por lo que no se produce infracción de la normativa del mercado de valores.
La sentencia de la UE
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) solo se ha pronunciado una vez sobre este asunto y lo ha hecho a favor de los clientes. La sentencia, de 30 de abril de 2014, resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Hungría.
El TJUE entiende que se sometía el importe de las cuotas al riesgo de fluctuación, cláusula declarada abusiva en primera y en segunda instancia porque no permite conocer el modo de calcular el importe.
Además, los jueces la consideran abusiva porque faculta al banco para calcular las cuotas mensuales de devolución vencidas sobre la base de la cotización de venta de la divisa, mientras que el importe del préstamo entregado en función de la cotización de compra que aplica para esa divisa.
Esta situación, señala el TJUE, confiere una ventaja unilateral e injustificada, pues el banco no realizaba operaciones de compra o de venta de divisas, por lo que no podía aplicar un tipo de cambio a efectos de la amortización del préstamo distinto del utilizado en el momento de su entrega.
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