Con la reciente aprobación de un proyecto de Ley del Sector Eléctrico el Gobierno ha dado continuidad a una amplia reforma regulatoria iniciada el pasado mes de julio, integrada -entre otras muchas piezas normativas- por un Real Decreto-ley (el 9/2013) y una propuesta de Real Decreto por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
En lo que aquí interesa, la reforma incorpora un nuevo régimen retributivo para la generación eléctrica hasta ahora llamada de régimen especial, radicalmente distinto y desventajoso comparado con el régimen económico primado al que se hallaban acogidas las energías renovables hasta la entrada en vigor del RD-L 9/2013.
La reforma no limita la aplicación de este nuevo régimen a instalaciones futuras, sino que lo extiende también a las que ya tenían reconocido el derecho a la percepción de un régimen económico primado con base en la normativa anteriormente vigente, aunque no obliga a sus titulares a devolver el importe de primas ya percibidas con anterioridad a su entrada en vigor (que es el supuesto en que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, una modificación del régimen retributivo de la producción de energía eléctrica en régimen especial incurriría en ?retroactividad propia?, prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución).
Quiere decirse, por tanto, que se dota al nuevo régimen retributivo de la que en la doctrina jurídica se ha dado en llamar ?retroactividad impropia?, es decir, la que se produce cuando, como en el caso que nos ocupa, una nueva regulación ?incide sobre situaciones jurídicas actuales aún no concluidas?.
Es cierto que, como subraya la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la retroactividad impropia no conculca per se el principio constitucional de seguridad jurídica, pero no lo es menos que tal retroactividad, a la inversa, tampoco resulta siempre y en todo caso conforme con dicho principio.
En efecto, como admite la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no cabe ?mantener, siempre y en cualquier circunstancia, su legitimidad constitucional, que puede ser cuestionada cuando su eficacia retroactiva entre en colisión con otros principios consagrados en la Constitución, señaladamente (...) el de seguridad jurídica?. Según el Constitucional, ?dicho principio, aun cuando no pueda erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente (...), sí protege, en cambio, la confianza de los ciudadanos (...) frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles?.
Pues bien, es en este punto donde procede llamar la atención sobre las diferencias notorias que existen entre los casos de anteriores modificaciones puntuales del régimen retributivo de la producción de energía eléctrica en régimen especial y el cambio radical que supone la sustitución del régimen económico primado por el nuevo régimen retributivo previsto en el RD-L9/2013.
Como reconoce el Consejo de Estado en su dictamen sobre el anteproyecto de Ley del Sector Eléctrico, en los casos anteriores los cambios regulatorios dotados de retroactividad impropia (y considerados, algunos de ellos, conformes a Derecho por el Tribunal Supremo) no alteraban de raíz los fundamentos básicos y el mismo marco del sistema retributivo vigente, sino que se limitaban a introducir en él ciertos ajustes que no suponían una transformación integral del sistema retributivo en sí mismo considerado (por ejemplo, la reducción de la cuantía de las primas, de las horas de funcionamiento susceptibles de retribución primada o del período de vigencia temporal del régimen económico primado).
Ciertamente, el Tribunal Supremo ha admitido en algunos casos que se confiera retroactividad impropia a tales ajustes del régimen económico primado, pero nunca hasta la fecha se ha pronunciado sobre la licitud constitucional (desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica) de dotar de retroactividad impropia a un cambio sistémico en toda regla del régimen retributivo anteriormente vigente, que no se limita a introducir ajustes en dicho régimen sino que afecta a los mismos fundamentos conceptuales y, por tanto, al propio marco del sistema.
Una cosa es atribuir retroactividad impropia a unos ajustes regulatorios puntuales, por sensibles que puedan resultar para los afectados, y otra muy distinta dotar de esa misma retroactividad a un cambio integral del sistema retributivo bajo cuya vigencia se llevaron a cabo unas inversiones. Y esto es así tanto más cuanto los efectos lesivos que conlleva la retroactividad impropia que se confiere al nuevo sistema retributivo carecen en la norma de cualquier elemento de amortiguación o atemperación mediante un régimen transitorio (ultraactividad temporal del sistema retributivo anterior) o algún género de mecanismo compensatorio.
Un cambio regulatorio de esta envergadura no era razonablemente previsible, ni por tanto admisible sin cautelas que al menos amortiguaran su extraordinario impacto lesivo para los afectados.
Mariano Bacigalupo, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la UNED. Exdirector del Servicio Jurídico de la Comisión Nacional de Energía.
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