La creatividad de la banca a la hora de crear todo un abanico de productos hipotecarios al calor del boom inmobiliario se ha vuelto en contra del sector: desde el estallido de la burbuja, son muchas las sentencias que han dado la razón a los clientes bancarios -consumidores o no- que, tras comenzar a sufrir las consecuencias de las cláusulas de seguridad de las entidades, decidieron demandarlas por no haberles proporcionado toda la información necesaria sobre los riesgos que acarreaban los productos contratados.
Los ejemplos son muchos: cláusulas suelo -perfectamente lícitas pero pocas veces comunicadas debidamente-, o las cláusulas de vencimiento anticipado por impago -la Ley obliga ahora a un mínimo de tres cuotas pendientes de margen antes de llevar al deudor a una ejecución hipotecaria-, son sólo algunas de las prácticas que se han convertido en constantes en la contratación durante los últimos años y que, una vez reventado el mercado, han salido a la luz con todas sus consecuencias.
Tal es el caso también de las hipotecas multidivisa, un producto complejo que, en función de cómo se comunique al cliente, puede acabar en nulidad por error en el consentimiento si éste no recibió información realista y completa sobre su estructura y las posibles consecuencias de su contratación. Precisamente las cláusulas multidivisa han sido objeto de varias sentencias durante los últimos años, aunque, si bien la tendencia inicial era la protección al consumidor, las Audiencias Provinciales comienzan a mostrar un lado más estricto.
Desconocimiento de las monedas de la opción multidivisa
Un primer caso clave de apoyo al contratante de hipotecas multidivisa vino de la mano de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, con fecha de 17 de diciembre de 2012. En este fallo, del que es responsable el magistrado-juez De Paula Puig Blanes, se considera nula -por falta de información y, por tanto, error en el consentimiento del firmante- la cláusula multidivisa, con el efecto de la nulidad total de lo pactado y la restitución de todas las cantidades fruto de tal cláusula, tal y como recoge, señala el fallo, el artículo 1303 del Código Civil (CC).
Se trata de un caso que no afecta a un consumidor, sino a una empresa dedicada al negocio inmobiliario y que, por tanto, no podría considerarse consumidora, al no ser destinataria final del producto financiero. El fallo descarta así la aplicación de la Ley 44/2006, General de Consumidores y Usuarios, por no cumplirse lo indicado en su artículo 1: "Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". La comercialización de estos bienes -el objeto social de la empresa es la compra, tenencia y arrendamiento no financiero de inmuebles por cuenta propia- impide su aplicación.
El fallo arroja luz sobre en qué casos se puede considerar al cliente experto en materia financiera, a efectos de justificar que éste podía conocer, incluso en ausencia de toda la información, las características del producto. Algunos fallos se basan en ello para considerar el error como vencible y, por tanto, no invalidante del consentimiento, algo que no se aplica en este caso, donde, además, no hubo información precontractual alguna, de modo que la firma se basó sólo en la lectura de la escritura.
Así, aunque se trata de un contrato firmado por el administrador de la sociedad, ello "no comporta que deba ser un experto en materia financiera", aunque "sí que le exige un nivel de atención superior al predicable de un ciudadano medio". Además, quien suscribió el pacto en un primer momento fue el propio abogado que representa a la empresa en el proceso al que se refiere la sentencia. El fallo también asegura que a éste "se le confiere un nivel de conocimiento y preparación jurídica elevado" que le hace "pleno conocedor de la importancia que tiene la suscripción de un préstamo con garantía hipotecaria".
Con todo, y aunque se estime legítimo que ciertas personas que adquieran un producto financiero vinculado a estos riesgos deban ser "conocedoras de lo que están llevando a cabo", también es cierto que "en la información proporcionada existían omisiones muy importantes que ni siquiera la escritura en los términos en que fue firmada puede suplir". De ahí que el error se considere total y que se conceda la nulidad.
En concreto, esas omisiones no se refieren al hecho de ser un préstamo suscrito en una moneda extranjera y a restituir usándola -lo que obliga a cada vencimiento a adquirir tal moneda si no se dispone de ella- ya que la escritura advierte de ello. Tampoco afectan a una posible variación de tipos de interés, pues se trataba de un préstamo sujeto a un tipo variable con un diferencial y "toda persona que suscribe un préstamo de estas características sabe el riesgo que asume en caso de producirse una subida de tipos". El problema es que la parte prestataria desconocía al tiempo de la contratación las monedas que se incluirían en la opción multidivisa -y con ello los intereses a aplicar pues van ligados a la moneda elegida-.
El fallo considera que ello "posee una importancia sustancial", dado que la forma con que el prestatario podría contrarrestar las variaciones de tipo de cambio y de los tipos de interés era pudiendo cambiar la moneda en la que hacía efectivo el préstamo -y no solamente con el euro-. Esta circunstancia hace que la información acerca de la opción multidivisa no se estime adecuada.
Casos de petición expresa del producto
Otro fallo relevante vino de la mano del Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid, con fecha de 4 de febrero de 2014, dictada por el magistrado-juez Arroyo García. En ella se resuelve el recurso interpuesto por un matrimonio, al que se aplica, por cumplirse los requisitos, la Ley General de Consumidores. El fallo atiende a cómo el firmante del contrato tiene la condición de letrado, y argumenta que ello "no puede conllevar que pueda considerarse como un profesional de las finanzas, aunque sí le confiera una especial preparación jurídica para conocer el alcance del préstamo hipotecario". Tampoco garantiza que sea un "experto financiero" el hecho de que sea administrador de varias empresas.
Limitado el debate a si se dio a los prestatarios la información contractual necesaria, el fallo determina que "no consta que se diera información precontractual alguna", ya que la única que consta es la del propio contenido de la escritura de préstamo. Además, el fallo deja claro que el hecho de que un cliente solicite un determinado producto al banco no puede llevar a "presumir su conocimiento" sobre sus características, ni implica que "el banco no tenga la obligación de información de los preceptos".
Por ello, acaba apreciando error en el consentimiento, ante la imposibilidad de que el consumidor conociera los riesgos del préstamo. La consecuencia es, también en este caso, la nulidad total, sin que se atienda a la petición de los demandantes de mantener el contrato como si el préstamo, desde el principio, se hubiera referenciado a euros y al euríbor.
Golpe de las Audiencias Provinciales
Las Audiencias Provinciales, por su parte, comienzan a 'tumbar' el criterio de los Juzgados. Tal es el caso de la de Gijón, en su reciente sentencia de 14 de febrero de 2014, de la que es ponente el magistrado Martín del Peso García. En ella se sigue el criterio de la misma Sala en fallos anteriores -sentencia de 10 de febrero de 2013, de la que es ponente el mismo magistrado-, asegurando, en primer lugar, que es imprescindible solicitar la nulidad de la totalidad del contrato, y no sólo de la cláusula multidivisa, debido a la "imposibilidad de declarar la nulidad parcial". Así, este tipo de cláusulas no serían "escindibles del contrato, que debe analizarse como un todo".
En este caso, y en cuanto a la posibilidad de error en el consentimiento, la sentencia declara que, aunque no cabe esperar de un ingeniero técnico y una directora de una empresa municipal de transporte que sean expertos en materia financiera, sí pudieron conocer la mecánica y riesgos del producto a través de la documentación precontractual suministrada. En ella se da una información "somera pero comprensible". En todo caso, aun considerando que hubiera error, éste sería inexcusable o vencible, ya que "pudo ser desvanecido de actuar con la debida diligencia".
Además, la sentencia argumenta que los clientes hicieron uso "hasta en tres ocasiones" de la opción de cambio de divisa, lo que sirve de apoyo a la validez de lo firmado; la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Madrid, ya comentada, declara justo lo contrario, asegurando que no es relevante el hecho de que se realizaran, en este caso, dos cambios de divisas previos a la demanda y en beneficio de los demandantes. En este sentido, un fallo de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de febrero de 2011, niega el criterio de la de Gijón, fijando que el hecho de que el cliente "cuestione la validez del contrato a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos no supone la convalidación por el comportamiento anterior, pues es sólo entonces cuando alcanza a comprender el error sufrido".
Volviendo a la sentencia de Gijón, tampoco considera que quepa imputar a la entidad bancaria "actuación dolosa o contraria a las reglas de la buena fe", "por más que la perfección del préstamo haya dado lugar a unas consecuencias más gravosas que si se hubiese fijado utilizando otros índices de interés variable, como el euríbor". En el contrato constaban, así, las condiciones el funcionamiento del contrato, constando también con claridad en la escritura las comisiones a abonar por cambio de moneda para el supuesto de que se decidiese sustituir la divisa.
Idéntico criterio defiende, según recuerda el fallo, la Audiencia Provincial de Madrid, en su fallo de 10 de julio de 2013. Esta sentencia, de la que es ponente el magistrado Ruiz Giménez, revoca el fallo dictado por un Juzgado madrileño, que condenó a la entidad a la restitución de las cantidades, declarando la nulidad de lo contratado. En este supuesto, el demandado es abogado en ejercicio y especializado, entre otras áreas, en operaciones mobiliarias, derecho bancario e hipotecas multidivisas, quien además asume su propia defensa y la de su mujer. A ello se suma que el demandante "pudo cambiar al euro y no lo hizo, lo que, según la entidad, "evidencia que era conocedor del riesgo que asumía".
El fallo recuerda, en favor del cliente, que, según un fallo de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de febrero de 2011, el hecho de que el cliente "cuestione la validez del contrato a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos no supone la convalidación por el comportamiento anterior".
Sin embargo, la Sala no comparte el criterio del juzgador de instancia, y se basa en la cualidad de abogado especialista en hipotecas multidivisa, así como en su condición de administrador único de dos sociedades y de forma no exclusiva en otras dos, para negar su pretensión. Así, incluso aunque la oferta de información no fuera suficiente, "el perfil del contratante no permite atribuir al error la defectuosa información, cuando pudo y debió ampliar la que se le ofrecía de no estimarla suficiente".
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