Cuando las instituciones fallan

Tenemos, no sé si aún, el sistema de préstamos hipotecarios más eficiente, pues el diferencial del tipo de interés en relación a la inflación, es el menor de la UE (véase la web de la European Mortgage Federation). Como ya señaló North, el nivel de los tipos de interés mide la calidad institucional y ésta, a su vez, es la clave del crecimiento así como el andamio sobre el que descansa el edificio de la civilización. Parece, sin embargo, que, desde hace tiempo, nos hemos empeñado en destruirlo, al menos en el crucial ámbito hipotecario.

La entrada en el euro conllevó tipos de interés inferiores a la inflación, lo que, a su vez, desencadenó una demanda masiva de crédito. Los bancos y, sobre todo, las cajas gobernadas por políticos, se dedicaron a satisfacer dicha demanda para mantener cuota de mercado y beneficios. La primera porque, en otro caso, podrían desaparecer, y los segundos porque, ya que ganaban poco por operación, había que realizar muchas operaciones. Esta política cristalizó en la concesión de préstamos a no solventes. Rajan denuncia cómo en EEUU se preferían estos deudores porque las entidades financieras ganaban más ejecutando los préstamos que cobrando la amortización de los mismos, dado el constante aumento de precios. La burbuja financiera provocó, entre otras, la inmobiliaria. Bastó una leve subida de tipos en EEUU para que el "momento Minsky" apareciera y la burbuja financiera primero y la inmobiliaria seguidamente, estallaran.

A principios de este siglo, nuestros reguladores ya sabían lo que estaba sucediendo. Sin embargo, decidieron procrastinar. Como dicen los ingleses ¿Quién se atreve a retirar el champán en medio de una fiesta? El coste electoral podía ser excesivo. Además, los ayuntamientos se opusieron a toda propuesta de contención (más rigor en las tasaciones, mayor loan to value, etc.), pues el mercado inmobiliario era su principal fuente de financiación. Como consecuencia de la dejación de funciones institucionales las dos burbujas fueron creciendo y creciendo.

En aquellos años nadie creyó que las operaciones que se estaban realizando fueran contrarias a las directivas, ya vigentes, que regulan los derechos de los consumidores. Ningún prestatario incumplidor lo alegó, ni ningún juez planteó ninguna cuestión prejudicial o similar.

Es más, muy cerca del estallido, el Congreso de los Diputados aprobó la Ley 41/2007, la cual vedaba el control registral de las cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios, dando nueva redacción al art.12 de la Ley Hipotecaria. Como resultado, los deudores solo podían impugnarlas en el procedimiento plenario, pues en el de ejecución especial solo cabía discutir error o falsedad y, por tanto, en el mismo, los jueces no podían entrar a enjuiciar la legalidad de tales cláusulas. Era una cuestión grave porque el Tribunal Constitucional había declarado años antes que el procedimiento judicial (sumario, precedente del de ejecución especial) era constitucional porque había una previa calificación registral. Las cosas cambian con la Ley 2/2009, de 31 de marzo, aprobada en plena crisis, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y con la decisiva sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 1 de abril de 2011, provocada por una registradora valiente que priorizó el significado sistemático del nuevo art. 12 de la Ley Hipotecaria sobre el literal, sentencia que fue casada formal pero no materialmente por el Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de septiembre de 2013: los registradores podían volver a calificar las cláusulas financieras. Algo parecido sucedió con las condiciones generales y las abusivas previstas en la legislación de consumidores. En ese momento ya estábamos en plena crisis hipotecaria y diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la UE habían cambiado el panorama.

La intensa y dramática pérdida de empleos conllevó un también dramático incremento de las ejecuciones hipotecarias, en muchos casos de la vivienda habitual. En aquellos momentos, además, España seguía siendo el único país de la UE carente de una regulación de las situaciones de sobreendeudamiento.

En esta situación, ya comenzaron a aparecer algunas decisiones judiciales inquietantes. Por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010 el cual rechazó la pretensión de la entidad bancaria porque era "moralmente rechazable" a pesar de ser ajustada a Derecho según la propia Audiencia: así colocaba su visión moral por encima del Estado de Derecho. Nadie pareció escandalizarse.

Fue la Sentencia de 14 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso Azziz) el desencadenante de reformas legislativas de "protección de los deudores hipotecarios", algunas necesarias y reclamadas con anterioridad, no todas acertadas, así como de sentencias que han debilitado la posición de las entidades financieras de manera, a mi juicio, no siempre justificada.

Debo subrayar que la doctrina central de la sentencia Azziz es, a mi juicio, errónea: la legislación española no vulneraba el principio de efectividad de la normativa comunitaria sobre consumidores. El Sr. Azziz podía haber impugnado, nada más firmar el contrato, cualquier cláusula que considerara no ajustada a Derecho y, mediante la correspondiente anotación preventiva en el Registro, el principio de efectividad hubiera quedado asegurado, pero no lo hizo. Fue en el proceso de ejecución por impago, no antes, cuando el Juez de lo mercantil, el cual no podía antes, planteó la cuestión prejudicial. La respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea podría y, a mi juicio, debería haber sido que el deudor había tenido mucho tiempo para alegar la abusividad antes de la ejecución hipotecaria. En vez de eso, hemos llegado a la situación en la que la entidad financiera, si la cláusula en la que fundamenta la ejecución es nula por abusiva, probablemente tendrá que ir a un declarativo, lo que ralentiza considerablemente la ejecución y, por tanto, encarece los tipos de interés para la inmensa mayoría de deudores cumplidores (95,3%, en el segundo trimestre de 2016) que contraten en el futuro.

De las diferentes sentencias habidas desde entonces, la más relevantes, aunque no la única relevante, es, a mi juicio, la de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo. La sentencia las declara lícitas, pero considera que no estaban redactadas de un modo suficientemente transparente tratándose de un consumidor, por lo que las declara nulas. El TS parte de un supuesto de hecho erróneo: que las entidades sabían que los tipos bajarían, por lo que las cláusulas estaban redactadas de modo que, de hecho, los tipos solo fueran variables al alza, pero no a la baja, por lo que eran "engañosas".

Economistas como Arruñada, Conthe o Casas, entre otros, han demostrado que, con la redacción anulada, sí cabía una amplia variación a la baja; que, además, la cláusula techo era, con la información disponible en ese momento, realista, porque apuntaba, más bien, una evolución inflacionaria; y, por último que, si bien las entidades tienen más conocimientos del mercado financiero que un consumidor, no tienen el suficiente como para prever su evolución y que, aunque pudieran preverla (lo que, repito, no es el caso) no está claro que en un entorno tan competitivo pudieran aprovecharse del mismo. La sentencia tiene, por ello, un acusado sesgo retrospectivo: juzga desde el conocimiento de hechos sucedidos ex post, obviando que en el momento de la firma era más racional suponer que los tipos subirían que suponer que bajarían y, desde luego, las entidades no pudieron prever ni la quiebra de Lehman Brothers ni la crisis de la deuda soberana, por ejemplo.

El TS, a continuación, a pesar de reconocer que las entidades cumplieron lo dispuesto por la orden ministerial de transparencia de 1994, afirma que es insuficiente porque los consumidores requieren un nivel especial de transparencia. Y formula unos requisitos para entender cumplido ese especial deber que, además de incurrir en incongruencias internas, ninguna entidad puede estar segura de cumplirlos en ningún caso. Lo que, en última instancia, significa que el TS se ha procurado, conscientemente o no, los instrumentos necesarios para decidir, caso por caso, si se ha cumplido con ese deber especial de transparencia. Ello, a mi juicio, no es compatible con la seguridad jurídica exigible siempre y, especialmente, en un sector tan sensible.

Es una lástima porque se trata de una sentencia extensa y muy bien trabajada, en la que, sin embargo, el fallo no es consistente con el discurso que pretende fundamentarlo. Posteriormente a la firma de los préstamos, se produjo una acusada baja de los tipos de interés. Probablemente se creyó que las cláusulas suelo impidieron a los deudores aprovecharse de la misma. En realidad, la culpa no era de tales cláusulas sino de la elevación que introdujo la Ley 41/2007 de las comisiones bancarias por amortización anticipada, lo que ha dificultado notablemente que los deudores puedan subrogar a un nuevo acreedor en lugar del antiguo, como regula la Ley 2/1994 . Da la sensación de que el TS tuvo un sesgo paralegislativo y el fallo acabó diciendo lo que era razonable creer que la sociedad deseaba, sin tener en cuenta, o relegando, los efectos futuros para el conjunto de la población, especialmente para la más necesitada de crédito. Muy consciente, no obstante, de los graves efectos que su decisión podía tener para el "orden público económico", da la sensación de que intentó compensarlos impidiendo la retroactividad de la misma, lo que no era posible conforme al Código Civil, ni conforme al Derecho de la UE, según ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

De todo ello debemos extraer las enseñanzas pertinentes. Los legisladores deben tomar las decisiones adecuadas aunque crean que les restan votos, en lugar de esperar a que escampe. Los jueces no deben ceder a la tentación filolegislativa sino hacer solo de jueces. Los reguladores deben actuar con diligencia, aunque implique impopularidad. Si las instituciones se resisten a cumplir sus funciones, unas por defecto y otras por exceso, o las ejercen tomando decisiones erróneas, las consecuencias son inevitables: dolorosas para muchos e indeseables para la inmensa mayoría de ciudadanos, tanto coetáneos como venideros. La calidad institucional es la clave.