El supremo caos hipotecario y la Ley de Murphy

La única ley que parece cumplirse en la regulación hipotecaria en España es la famosa Ley de Murphy, si algo puede salir mal, saldrá mal. Como el lector sabrá, la gestión de los recursos sobre quién debe pagar el impuesto de actos jurídicos documentados en la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo ha sido simplemente surrealista. Pero las siguientes reacciones del Gobierno, y de partidos como Podemos o el PP también cuesta comprenderlas.

En un primer momento, la sala de admisiones decide, después de haberlo rechazado, estudiar la cuestión de quién debe pagar el impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios, para en su caso, "modificar la jurisprudencia". Posteriormente, la sección segunda de la sala de lo contencioso, formada por especialistas en derecho tributario, decide modificar "radicalmente" la interpretación del artículo 29 del Texto Refundido que regula el impuesto: ahora el sujeto pasivo, el que debe pagar el impuesto a Hacienda es el banco. De paso, la sección anula un artículo del Reglamento del Impuesto, que aclaraba que el sujeto pasivo era el cliente.

A las 24 horas, el presidente de la Sala decide convocar un pleno para que resuelva reclamaciones idénticas, a causa de la "alarma social". Como ya todo el mundo sabe, el pleno de la Sala, por 15 votos contra 13, acordó modificar, se supone que también "radicalmente", el criterio anterior, y que el cliente hipotecado volviese a ser sujeto pasivo.

Todo esto es simplemente surrealista: se admiten varios recursos para fijar doctrina, y se fijan dos criterios incompatibles en quince días

La justificación que ha dado el presidente del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes, era que la ley es ambigua, y que el legislador tenía oportunidad de cambiarla. Esta apreciación no recuerdo haberla leído en ninguna memoria judicial, pero doy fe de que el artículo es poco claro: me lo aprendí de memoria en la oposición y no sabía quién pagaba el impuesto. Tampoco fui el primero, el propio Gobierno socialista que hizo el texto refundido de la ley, se vio obligado a aclarar, pero solo para las hipotecas, quién tenía que pagarlo en el Reglamento de 1995. Ahora bien, el sujeto pasivo es un elemento fundamental de un impuesto, determinar quién paga, y eso hay que regularlo por ley (artículo 31 de la Constitución). Por esa razón, el Tribunal Supremo anuló ese artículo, y aunque el Pleno cambió la doctrina, el artículo 68 del Reglamento quedó anulado.

Todo esto es simplemente surrealista: se admiten varios recursos para fijar doctrina, y se fijan dos criterios incompatibles en quince días. A nadie parece molestarle un artículo ambiguo e ininteligible durante décadas. El gobierno socialista lo aclara por una vía, la reglamentaria que cualquiera sabe que no es válida para determinar el sujeto pasivo, y da lo mismo. Entre tanto, las Comunidades Autónomas, gobernadas por el PP, el PSOE, y a veces con apoyo explícito de Podemos, que lo llevaba en su programa electoral, llegan hasta triplicar el impuesto, cuando entonces lo pagaba el cliente.

Que el líder del PP, el partido que más ha subido los impuestos en la historia democrática española, proponga sin "haber contrastado" todos los datos suprimirlo es cuando menos curioso

Es cierto que tenemos el impuesto de actos jurídicos más elevado de Europa, y que ahora que la situación fiscal de las CCAA ha mejorado, se podría estudiar reducirlo sin perjudicar a los servicios públicos. Ahora bien, que el líder del PP, el partido que más ha subido los impuestos en la historia democrática española, proponga sin "haber contrastado" todos los datos suprimirlo es cuando menos curioso. Finalmente, el PP presentó una proposición de ley en la que se suprime el impuesto para las "primeras vi-viendas" (término que no existe en la normativa fiscal, en la que se habla de vivienda habitual), compensando a las CCAA (aunque no se sabe en cuánto) y que entraría en vigor inmediatamente, salvo en lo que suponga su afectación presupuestaria, que entraría en vigor en el siguiente ejercicio presupuestario. Una propuesta que no se sabe a qué afecta, ni cuánto cuesta, ni cuándo entra en vigor. Todo esto no son temas menores, porque el impuesto recauda unos 2.000 millones de euros al año.

Cuando parecía que la deriva hacia la inseguridad jurídica, a que la única ley de la que se tenía certeza fuese la de Murphy, no se podía superar, llegó el Real Decreto Ley del Gobierno. Era una norma innecesaria, porque ya estaba previsto abordar esta cuestión en la ponencia de la ley de crédito inmobiliario. En esa ponencia, los demás partidos habían aceptado la propuesta de Ciudadanos de que el reparto de los gastos se hiciese por ley, y esperar a cerrar la ponencia a conocer el sentido y la motivación del Tribunal Supremo en la regulación del gasto más importante, el impuesto de actos jurídicos documentados. Sánchez se quiso anticipar a todo esto y en el Real Decreto Ley 17/2018 estableció que los bancos debían pagar el impuesto, y que el gasto no sería deducible en el impuesto de sociedades.

El Gobierno está asumiendo el riesgo de que su Real Decreto Ley sea declarado inconstitucional, lo que favorecería a los bancos, con tal de ponerse la medalla

No está nada claro que un decreto-ley pueda cambiar el sujeto pasivo de un impuesto, ya que afecta de forma sustancial al deber de contribuir, derivado del artículo 31 de la Constitución. Uno de los límites del Decreto-Ley es que no puede afectar a los derechos y deberes establecidos en el título I de la Constitución, entre ellos el deber de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas. Obviamente, el Gobierno está asumiendo el riesgo de que su Real Decreto Ley sea declarado inconstitucional, lo que favorecería a los bancos, con tal de ponerse la medalla. La exposición de motivos se centra en tratar de explicar que el decreto-ley es constitucional, entre otras cuestiones porque sólo afecta a un impuesto. La chapuza es considerable, tanto porque omite la jurisprudencia constitucional contraria a la constitucionalidad del decreto-ley, como también porque el Decreto Ley afecta a dos impuestos: Transmisiones Patrimoniales y Sociedades, y no a uno.

Si la banca opta por repercutir el impuesto, lo hará también con el impuesto de sociedades que ahora tendrá que pagar, lo que encarecerá y limitará las hipotecas

La limitación de la deducibilidad de un gasto, legal y obligatorio como el impuesto de actos jurídicos, necesario para obtener los ingresos es una norma inexplicada en la exposición de motivos, e inexplicable. El impuesto de sociedades grava los beneficios como medida de la capacidad económica. Si Sánchez se inventa una base imponible que no coincide con la realidad, el impuesto no será justo, y sobre todo no se hará de acuerdo con la capacidad económica. Esto puede conllevar la inconstitucionalidad por infracción del artículo 31 de la Constitución. Nuevamente, nos encontraremos con que la banca recurrirá, y la inseguridad jurídica aumentará. Además, si la banca opta por repercutir el impuesto, lo hará también con el impuesto de sociedades que ahora tendrá que pagar, lo que encarecerá y limitará las hipotecas.

El Decreto Ley, finalmente, deja exentos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados a los bancos que presten con hipoteca a la Iglesia, al Estado o a los partidos, entre otros. Está claro que Sánchez no se cree que los bancos no trasladen el impuesto a los clientes. Pero todo esto lo tendrán que hacer las CCAA que han establecido bonificaciones, a los más necesitados, que hoy Sánchez ha derogado de facto. Seguramente, surjan más problemas. Esto se debía haber abordado en una vía parlamentaria urgente, no solo cambiando el sujeto pasivo, lo que compartimos, sino estableciendo beneficios fiscales compensatorios, pero hacer varias chapuzas, incluso a lo mejor inconstitucionales, en un Real Decreto Ley parecía más gubernamental, estilo Sánchez. Equivocarse deprisa no resuelve los problemas de los ciudadanos, solo los agrava a más velocidad. Ya está bien.