La comprobación de fraude en el despido colectivo la hace el juez

La comprobación del umbral numérico para la existencia de un despido colectivo, en la que se exige individualizar cada contrato para examinar el fraude, es competencia del juez social en los procesos individuales. y no de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ), que carece de competencia al no ser materia del proceso de despido colectivo.

Así, lo determina el Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de septiembre de 2021, en la que se determina que esta doctrina no contradice la normativa comunitaria, tal y como ya se ha dicho en resoluciones anteriores, en las que se ha razonado claramente sobre la adecuación de la exclusión que hace el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) de las extinciones amparadas en el art. 49.1 c) del citado texto legal.

La ponente, la magistrada García Paredes, razona que para apoyar esa exclusión se puede aplicar la doctrina aplicada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE ), de 11 de abril de 2019 (Asunto Cobra).

En esta sentencia se cuestionaba si un mismo hecho, como sería el cese de actividad por finalización de la contrata, que afecta tanto a trabajadores indefinidos como a temporales (contratados para la obra o servicios objeto de la contrata), que han visto extinguidos sus contratos de trabajo, con las consecuencias legales establecidas para un caso y otro, supondría un trato discriminatorio para estos últimos.

El TJUE, en esta sentencia, ha rechazado que ello sea discriminatorio (en igual sentido ya se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de enero de 2019), lo que apoyaría que esas extinciones temporales así adoptadas, sin otro distinto efecto legal consecuencia de alguna irregularidad o fraude declarado, no sean incluidas en un despido colectivo.

Ajeno al procedimiento

Aunque en este litigio, la parte recurrente manifiesta que no pretende que se incluyan esas extinciones legalmente operadas sino que, a su entender, esa decisión de exclusión debe ser tomada dentro del proceso de despido colectivo, al resolver la cuestión de fondo y en un análisis que debe realizar el órgano judicial de instancia, ello no es posible por las razones ya expuestas, ya que ese debate es ajeno al proceso de despido colectivo y propio de la impugnación individual o plural de los despidos, en la que los propios trabajadores, individualmente considerados, pueden hacer valer ese fraude de ley cuya consecuencia sería la nulidad del despido al no adoptarse en el marco de uno colectivo.

Por otra parte, García Paredes recuerda que el artículo 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), regula la apreciación de oficio de la falta de jurisdicción o competencia que, al tener que ser apreciada tan pronto como así lo advierte el órgano judicial, según dispone el artículo 81.1 de la LRJS y 48 de la Ley de Enjuicimiento Civil (LEC), lo es con carácter preferente a cualquier otra cuestión que pueda concurrir, como sería la relativa a la legitimación de las partes, aunque también pueda apreciarse de oficio (artículo 9 de la LEC).

Y ello es así, señala la magistrada ponente, porque cualquier otra cuestión procesal que pudiera concurrir devendría en irrelevante por cuanto que sin competencia no es posible examinar el resto de circunstancias que pudieran impedir la válida prosecución y término del proceso, tal y como se obtiene del artículos 416 y 417 de la LEC.