El Constitucional tumba los cambios en Sociedades de Montoro y abre la puerta a devoluciones por 7.000 millones

El Pleno del Tribunal Constitucional (TC) ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta por la Audiencia Nacional en abril de 2021 contra el Real Decreto-ley 3/2016 del 2 de diciembre del exministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, que endurecía el Impuesto de Sociedades. La Corte de Garantías abre así la puerta a devoluciones de más de 7.000 millones a las empresas por este tributo. Eso sí, el Constitucional, al igual que ya hizo con el impuesto de la plusvalía, limita las devoluciones solo a aquellas compañías que hayan impugnado la liquidación antes del fallo o situaciones en las que no ya haya sentencia firme o resolución administrativa firme.

La reforma de Montoro se llevó a cabo con el objetivo de ampliar la recaudación para reducir el déficit público. Este Real Decreto-ley modificó tres aspectos del Impuesto de Sociedades para que las empresas tuvieran una mayor base imponible sobre la que aplicar el tipo del tributo. De un lado, limitó la compensación de pérdidas a un máximo del 50% por ejercicio para las empresas con un volumen de negocio entre los 20 millones y los 60 millones de euros, y al 25% para aquellas que superaran los 60 millones de euros. Además, también obligó a pagar a Hacienda en un plazo de cinco años las deducciones que registraban las compañías en su contabilidad por el deterioro de sus participaciones. Estas deducciones ya se limitaron en 2013, pero las empresas que las registraron antes de ese año tenían que devolverlas en un plazo de cinco años (20% por año) a contar desde el 1 de enero de 2016, fecha en la que entró en vigor el Decreto-ley, porque aunque se aprobó en diciembre de ese año tenía efectos retroactivos. Finalmente, también se limitó las deducciones para evitar la doble imposición por dividendos o ganancias recibidas en terceros países.

Argumentos de la Corte

La Audiencia Nacional planteó que estas modificaciones podrían vulnerar el artículo 31.1 de la Constitución porque resultaban confiscatorias y el 86.1 porque no se puede utilizar la figura de un Real Decreto-ley para hacer cambios sustantivos en un impuesto. Ahora, la ponencia del magistrado del bloque conservador César Tolosa, aprobada por unanimidad por el Pleno del TC, ratifica estos extremos y declara nulos los cambios en Sociedades atendiendo, de un lado, a que se vulnera el artículo 86.1 "pues mediante dicho instrumento normativo (Real Decreto-ley) no se puede afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos", y de otro, a que la norma afecta a la esencia del deber de contribuir de los obligados por este tributo que recoge el artículo 31.1.

"El decreto-ley no puede alterar ni el régimen general ni aquellos elementos esenciales de los tributos que inciden en la determinación de la carga tributaria, lo que debe valorarse en función del tributo concernido, los elementos a los que afecta la modificación y el alcance de esta", dice. El TC señala al respecto que el Impuesto de Sociedades "es un pilar básico del sistema tributario" y los cambios que introdujo la norma en su estructura son "de relevancia".

La sentencia recuerda que la Corte de Garantías ya declaró inconstitucional el 1 de julio de 2020 otra reforma de Montoro sobre Sociedades, establecida en el Real Decreto-ley 2/2016 del 30 de septiembre y que cambió el régimen de pagos fraccionados en el Impuesto sobre Sociedades, por afectar también al deber de contribuir. "Al igual que se apreció respecto del Real Decreto-ley 2/2016, se concluye que los preceptos cuestionados han tenido, en conjunto y aisladamente considerados, un impacto notable en elementos estructurales de una pieza fundamental del sistema tributario como es el IS, afectando a la esencia del deber de contribuir de los obligados por este tributo, por lo que deben declararse inconstitucionales y nulos", concluye.

Recaudación tras los cambios

En ese Real Decreto-ley también hubo cambios en los Impuestos Especiales y se prorrogó el Impuesto de Patrimonio para el ejercicio 2017. Hacienda estimó entonces que la totalidad de estos cambios le generaría una recaudación extraordinaria de 4.650 millones, de los que la mayoría, 4.300 millones, procedería de Sociedades. Sin embargo, según el informe de recaudación de Hacienda de 2016, estos cambios finalmente dieron unos frutos mucho menores de lo esperado. La Agencia Tributaria reconocía que solo se había recaudado 1.000 millones de euros más por los cambios normativos en Sociedades de 2016, (la recaudación total pasó de 20.649 millones en 2015 a 21.678 millones en 2016). Un año después, en 2017, la recaudación extraordinaria por este Real Decreto-ley fue de 1.283 millones de euros, según el informe de recaudación de Hacienda de ese año, también muy por debajo de los 4.300 millones previstos. De este modo, las empresas habrían pagado una media de mil millones de euros más por la reforma de Sociedades en los últimos siete años, lo que elevaría las potenciales devoluciones al entorno de los 7.000 millones de euros.

Voto particular

La sentencia cuenta con el voto particular concurrente del magistrado del bloque conservador Enrique Arnaldo Alcubilla, quien comparte la fundamentación y el fallo de la sentencia, pero disiente de la decisión relativa a la modulación de los efectos de la nulidad de los preceptos legales declarados inconstitucionales, es decir con limitar los efectos del fallo para que las empresas puedan reclamar a la Agencia Tributaria. Arnaldo Alcubilla considera que, aunque no tiene por qué ser absoluta la vinculación entre nulidad e inconstitucionalidad, no tiene por qué excepcionarse en relación las normas tributarias con la genérica y solitaria invocación de la seguridad jurídica.

Por su parte, el magistrado del bloque progresista Juan Carlos Campo no participó en la deliberación de la sentencia por haberse abstenido.