Los jueces pueden reclamar la tutela de la Justicia europea si piensan que no es constitucional la amnistía

Jueces y partidos políticos, como el PP, que consideren que la amnistía concedida por el Gobierno a los encausados por el procés, no solamente cuentan con herramientas de ámbito nacional, sino también comunitario, para tratar de que no se lleve a efecto el perdón y el olvido si consideran que el proceso no se ajusta al Derecho de la UE.

El magistrado Ignacio Ulloa, que ha sido juez del Tribunal General de la UE (TGUE) y letrado del TC, en una reciente jornada sobre la constitucionalidad de una Ley de Amnistía en el Colegio de Abogados de Madrid (Icam), ha señalado que "hay quien piensa que la Constitución Española y el Derecho europeo siguen líneas paralelas y nada más equivocado que esto. Las cuestiones del Estado de Derecho están por encima de las legislaciones de los Estados miembros".

Amplio margen de apreciación

La jurisprudencia comunitaria reconoce a los jueces nacionales un amplio margen de apreciación sobre si una determinada norma está dentro del marco del Derecho de la UE o no.

Los jueces de instancia pueden elevar al TJUE cuestiones prejudiciales sobre el ordenamiento comunitario afectadas por la apreciación jurídica de Tribunales superiores

La decisión de suscitar una cuestión prejudicial tiene por efecto la suspensión del curso del litigio interno, según el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. No obstante, los jueces pueden adoptar medidas cautelares durante la paralización, especialmente si suscitan cuestiones prejudiciales válidas, para garantizar la suerte final del litigio interno, según se regula en los puntos 17 y 29 de las Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.

Sin esperar al Constitucional

Por otra parte, la normativa comunitaria establece que el juez no está vinculado por una norma del Derecho nacional que le exija plantear prioritariamente ante su Tribunal Constitucional (TC) una cuestión de constitucionalidad de una norma interna si durante su tramitación, o resuelta esta, le impide elevar una cuestión prejudicial relativa al ordenamiento comunitario , tal y como establece la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia, de 22 de junio de 2010, conocida como caso Melki y Abdeli.

La Amnistía entrará en vigor aunque los jueces recurran la Ley al Tribunal Constitucional

Además, los jueces de instancia pueden elevar al TJUE cuestiones prejudiciales sobre el ordenamiento comunitario afectadas por la apreciación jurídica de Tribunales superiores. Sin embargo, esta es una vía aún muy desconocida para buena parte del ámbito jurídico.

Los Estados miembros tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya un una infracción penal

A este respecto, el magistrado a una de las consecuencias que tendría la aprobación de esta iniciativa para las arcas nacionales. "No es cuestión menor el hecho de que, en caso de que se valore que la Ley de Amnistía vulnera el Derecho comunitario, se pondrían en riesgo los fondos europeos". En particular, ha subrayado que peligrarían "los fondos 'Next Generation' que, en seis meses, podrían quedar bloqueados o sujetos a un proceso de devolución".

Delito de malversación

La malversación o retención infundada de fondos o activos del presupuesto de la Unión o de presupuestos administrados por la UE, o en su nombre y el uso indebido de esos fondos o activos para fines distintos de los que motivaron su concesión inicial, son perseguidos por la Justicia de la UE.

Los juristas denuncian que la amnistía viola hasta siete artículos de la Constitución

A este respecto, los Estados miembros tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya un una infracción penal. Se encuentran muy protegidas por el Derecho europeo las reglas financieras, que de acuerdo con el artículo 322 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece el Reglamento sobre un régimen general de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión.

La malversación en el 'procés'

En el caso del procés, el Ministerio Fiscal español estimó inicialmente que el montante de dinero público desviado a la causa independentista ascendía a nueve millones de euros, cifra que finalmente redujo hasta los 3,4 millones de euros. Según la Fiscalía, la Generalitat destinó 1,2 millones de euros de las arcas públicas a la preparación del referéndum ilegal del 1 de octubre.

Además, otros 2,2 millones de euros fueron a parar a la promoción del proceso en el exterior. Así, se habrían destinado al Consejo de la Diplomacia Pública en Cataluña y a sufragar viajes de ex altos cargos a las delegaciones.

Los Estados deben adoptar las medidas necesarias en el ámbito de la prevención y la lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la UE

Por otra parte, el Tribunal Supremo mantiene el procesamiento por la modalidad agravada de malversación, castigada con hasta 12 años de cárcel a Puigdemont y Ponsatí, y rechaza que, como solicitaban los acusados, se les pueda aplicar la fórmula atenuada pactada por Gobierno y ERC para rebajar el castigo a los líderes del procés.

Defensa del Presupuesto

Hay tres grupos en los que la UE tendría competencias en virtud de los tratados. El primero se refiere a las cuestiones planteadas por las normas mínimas para la persecución de determinadas sanciones graves, que se recoge en el artículo 83 del TFUE, que incluyen la corrupción, malversación y cohecho, y que podrían afectar a delitos contra los intereses de la UE. 

Bruselas tendría competencia en función de los tratados y del artículo 325 que establece que el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, previa consulta al Tribunal de Cuentas, deben adoptar las medidas necesarias en el ámbito de la prevención y la lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la UE con vistas a ofrecer una protección efectiva y equivalente en los Estados miembros y en todas las instituciones, órganos y agencias de la Unión.

"El problema del Derecho Europeo es que hay que demostrar que se ha producido un perjuicio para los Fondos de la Unión Europea o si tan solo han afectado a los fondos procedentes de España y de la propia Comunidad Autónoma", ha explicado Ignacio Ulloa.

La vía del Estado de Derecho

El valor del Estado de Derecho forma parte de la identidad misma de la Unión como ordenamiento jurídico común y se concreta en una serie de principios que contienen obligaciones jurídicamente vinculantes para los Estados miembros.

El TJUE tiene una especial sensibilidad sobre las violaciones del artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE) que garantiza los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.

La doctrina del Estado de Derecho indica que no puede ser modificada por parte de los Estados miembros

Este artículo comprende los principios de legalidad, que implica un proceso legislativo transparente, democrático, pluralista y sujeto a rendición de cuentas; de seguridad jurídica; de prohibición de la arbitrariedad del poder ejecutivo; de tutela judicial efectiva, que incluye el acceso a la justicia, por parte de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales, también en lo que respecta a los derechos fundamentales; de separación de poderes, y de no discriminación e igualdad ante la ley.

La doctrina del Estado de Derecho indica que no puede ser modificada por parte de los Estados miembros. Por ello, cualquier reforma que se produzca del Estado de Derecho debe ser en pro de la independencia de los jueces. El TC está sujeto a las cláusulas de Derecho de la UE. Por ello el Tribunal de Garantías tiene que asumir que el Derecho constitucional y el Europeo no son paralelos, sino que han quedado entrelazados.

De esta manera si en un Estado de la UE se da una amnistía y que no se activen las órdenes de detención, irá en contra del Derecho Europeo, porque quien tiene que decidir sobre las órdenes de detención es el juez no la autoridad ejecutiva o legislativa.

La imposición de esa multa coercitiva se consideró necesaria para garantizar que Polonia diera cumplimiento a las medidas provisionales que se habían decretado

El control del cumplimiento, por un Estado miembro, de valores y principios como el Estado de Derecho, la tutela judicial efectiva y la independencia judicial está plenamente comprendido en la competencia de Bruselas.

Así, a raíz de que Polonia aprobase, el 20 de diciembre de 2019, una ley que modificaba las normas nacionales de organización de los tribunales ordinarios, los tribunales de lo contencioso-administrativo y el Tribunal Supremo, la Comisión interpuso un recurso por incumplimiento en el que solicitaba al TJUE que declarase que el régimen establecido en esa ley infringe diversas disposiciones del Derecho de la Unión.

Por otra parte, aprobó una norma que obligaba a los jueces a informar sobre sus actividades en asociaciones o fundaciones, así como sobre su afiliación política en el pasado, y al disponer la publicación de esa información, la ley vulnera el derecho al respeto a la vida privada y el derecho a la protección de los datos personales. Además, la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo no satisface la exigencia de independencia e imparcialidad, según se afirma en la sentencia.

Sanción como precedente

Durante el procedimiento, se condenó a Polonia a pagar a la Comisión, mediante auto del TJUE de 27 de octubre de 2021, una multa coercitiva de un millón de euros diarios.

La imposición de esa multa coercitiva se consideró necesaria para garantizar que Polonia diera cumplimiento a las medidas provisionales que se habían decretado con el objeto, en particular, de que se suspendiera la aplicación de las disposiciones de la ley impugnadas por la Comisión. Finalmente, se redujo el importe de la multa coercitiva a 500.000 euros diarios.

Hay otra sentencia importante sobre la amnistía y la exigencia de que el juez efectúe una ponderación sobre si realmente se ha producido una condena con todas las garantías

En el ejercicio de sus competencias sobre organización de la Administración de Justicia, los Estados miembros deben cumplir las obligaciones que se derivan del Derecho de la UE. Han de velar por evitar cualquier regresión, en cuanto al valor del Estado de Derecho, de su legislación en materia de organización judicial, absteniéndose de adoptar normas que menoscaben la independencia judicial.

Juez nacional y comunitario

Este valor fundamental, que forma parte de la identidad misma de la UE se concreta en obligaciones jurídicamente vinculantes de las que los Estados miembros no pueden exonerarse invocando disposiciones o jurisprudencia internas, incluidas las de rango constitucional.

Hay otra sentencia importante sobre la amnistía y la exigencia de que el juez efectúe una ponderación sobre si realmente se ha producido una condena con todas las garantías y que examine si queda una parte por juzgar.

Es la sentencia de 24 de abril de 2021, sobre la Decisión Marco 2002/584/JAI, en la que se plantea una orden de detención a un tribunal de Berlín para que lo ejecute un tribunal de Holanda sobre un individuo que huye a Irán y solo cumple la más elevada de las penas privativas de libertad que le fueron impuestas, acogiéndose a una amnistía proclamada con ocasión del 40 aniversario de la Revolución Islámica.

Por ello, una vez que regresó a Holanda se decide no ejecutar la orden por haber sido amnistiado en Irán, incluso cuando emane de una autoridad no judicial, en el marco de una medida general de amnistía aplicada también a condenados por delitos graves y desligada de consideraciones objetivas de política penal.

El archivo de las diligencias penales a causa de una amnistía y la revocación de esta no impiden la emisión de la orden de detención europea

La sentencia señala que la amnistía, en la medida, que generalmente tiene por finalidad despojar de su carácter delictivo a los hechos a los que se aplica, en caso de que ya se haya impuesto una condena, que se ponga fin a su ejecución, implica, por tanto, en principio, que la sanción impuesta ya no pueda ejecutarse.

Los jueces deben pronunciarse

La Justicia europea ha emitido varias sentencias sobre la amnistía. La de 16 de diciembre de 2021 (C-203/20 AB y otros), sobre Eslovaquia, trata sobre la obligación de los Estados que otorgan una amnistía de que los jueces se pronuncien sobre la responsabilidad penal de los acusados y de no hacerlo, incluso aunque se haya revocado la amnistía posteriormente, es posible la emisión de una orden de detención europea.

El archivo de las diligencias penales a causa de una amnistía y la revocación de esta no impiden la emisión, dado que las autoridades judiciales nacionales aún no se han pronunciado sobre la responsabilidad penal de los acusados.

Cabe una actuación de la UE a través del artículo 82 del TFUE, que regula el establecimiento de la cooperación judicial en materia de Derecho Penal. En el artículo 82.1 B se admite que la UE puede facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales de los Estados miembros en el marco del procedimiento penal y de la ejecución de resoluciones.

Y en este marco están las Decisiones Marco sobre la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, que son equivalentes a Directivas, sin perjuicio de que deje a los Estados cierta libertad incluida en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales.