Es válida la venta de un 'swap' sin que se confirme por escrito

La ausencia de confirmación escrita en la contratación telefónica de un swap no vicia de nulidad al contrato ni puede entenderse como una facultad de desistimiento del cliente, ya que la confirmación escrita ni es el último eslabón del perfeccionamiento del contrato, ni supone una facultad de desistimiento.

Así lo establece el Tribunal Supremo en una sentencia, de 3 de diciembre de 2015, que determina que la legislación sobre la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores en los que la facultad de desistimiento del consumidor en el plazo de 14 días está excluida en de- terminados servicios financieros, entre ellos, los swap o contratos de permuta sobre tipo de interés, como el analizado en el litigio.

El ponente, el magistrado Sancho Gargallo, considera que si este tipo de contratación con consumidores supone una excepción a la facultad de desistimiento, "con mayor razón no cabe otorgar esta eficacia en el caso de no consumidores, como el planteado ante la Sala".

Entre las numerosas excepciones que la ley prevé al derecho de desistimiento, está la contratación de "servicios financieros cuyo precio dependa de fluctuaciones de los mercados financieros que el proveedor no pueda controlar, que pudieran producirse durante el plazo en el transcurso del cual pueda ejercerse el derecho de desistimiento".

La legislación vigente establece que este tipo de contratos se perfeccionan en el momento de la contratación telefónica, cuando concurren la oferta y la aceptación por el cliente, y que los requisitos de registro de grabaciones y de confirmación escrita exigidos por la normativa sirven para acreditar tanto el consentimiento como el objeto del contrato, señala la sentencia.

La Sala, en funciones de instancia, una vez descartada esta causa de nulidad, analiza el resto de cuestiones que fueron objeto de debate procesal y en concreto la nulidad por error vicio por falta de información de los costes de cancelación que fue apreciada como argumento de refuerzo por el juzgado de primera instancia.

Desde esta perspectiva y reiterando la doctrina de la Sala, se mantiene la nulidad del contrato porque el banco no informó, con carácter previo a la contratación, de los costes aproximados de cancelación del contrato, sin que la información genérica de la posibilidad de pérdida económica superior al beneficio permitiera al cliente conocer de forma adecuada los riesgos reales que asumía, desproporcionadamente superiores a los beneficios reales obtenidos.

Así se puso de manifiesto en el escrito en el que el cliente comunicó al banco que no quería confirmar la operación. En este escrito, la mercantil advierte que el banco no le había informado sobre los costes de la resolución anticipada.

La ausencia de esta información, cuando se ofrece la posibilidad de cancelación anticipada, en una operación financiera que durante un periodo largo de tiempo (tres años) se somete a las fluctuaciones del mercado, afecta a un elemento esencial y es susceptible de propiciar el error en el cliente sobre este aspecto.