Dos años de la nueva Ley Concursal: balance y retos pendientes

¿Las cuentas del Barça con Van Gal, van bien o van mal? Ese fue el original título de uno de los exámenes de Análisis financiero de mi segundo año de carrera de ADE allá por el año 1997, donde se nos pedía que analizáramos las cuentas del Barça. ¡Qué tiempos aquellos! Un profesor excepcional, Don José María Gay de Liébana, con el que dos años más tarde empecé mi singladura profesional como economista. ¡Qué creatividad, señoras y señores! Ahí es cuando me di cuenta de que la creatividad no riñe con ningún campo científico conocido, ni siquiera, como ha demostrado el legislador, en la ciencia del derecho, con la aprobación del por todos esperados Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC): creatividad e innovación en estado puro. Ahora bien, la creatividad no siempre va de la mano de la prosperidad, y alguna que otra vez roza lo hilarante.

Tras dos años de la aprobación del TRLC, es buen momento para analizar el impacto y evolución de los cambios más significativos que introdujo la norma.

Es cierto que de la exposición de motivos se desprende un espíritu vanguardista, con la instauración de nuevas instituciones preconcursales y concursales, y con un objetivo claro: el mantenimiento del tejido empresarial y la mejora de la conocida como ley de segunda oportunidad, con la configuración de un derecho y no de un beneficio o perdón, muy propio de nuestra cultura judeocristiana. Pero veamos si durante este tiempo se han colmado las aspiraciones del legislador.

Hay cuatro protagonistas en la última reforma: i) los planes de reestructuración; ii) el libro tercero con el procedimiento especial de microempresas; iii) el concurso de personas físicas, y iv) el concurso sin masa.

En cuanto a esta nueva institución preconcursal, que sustituye los acuerdos de refinanciación, parece que ha tenido buena aceptación tanto por parte de los deudores como de los acreedores. A priori, se debutó con la reestructuración de grandes compañías, donde los grandes fondos hacían prevalecer sus créditos para someter al deudor a su propia reestructuración con la pérdida incluso de sus derechos societarios; pero en el último año se vienen viendo reestructuraciones de compañía medianas y con buenos resultados. La valoración, sin duda, es muy positiva y todo aquel que se dedique al mundo de las reestructuraciones e insolvencias tiene que aprender a bailar con esta nueva canción. Sin lugar a duda, los despachos de abogados y economistas se enfrentan a un reto importante que brinda una oportunidad inmejorable como modelo de negocio.

Sin embargo, para que podamos mejorar en la protección ante las situaciones de crisis empresariales en etapas tempranas hacen falta dos cosas más importantes: la anticipación y la formación. El gran fracaso de nuestro ordenamiento concursal ha sido siempre la falta de anticipación del empresario en momentos de crisis. El procedimiento concursal, en su basta mayoría, ha sido liquidatorio. Pero, también la formación tiene un papel muy relevante, el empresario tiene que contar con asesores que sepan orientarlo y que prescriban este tipo de instituciones: aquello que no se conoce no existe.

¿Y qué decir sobre el procedimiento especial de microempresas? Existen sentimientos encontrados en el colectivo de la abogacía. Si bien es cierto que, cuando desde la Comisión Normativa del ICAB se analizó el proyecto de ley se percibió ésta como un mecanismo poco garantista -el proyecto prescindía de la asistencia letrada y representación procesal-. Pero con el tiempo, y tras las enmiendas introducidas incorporando la preceptividad de abogado y procurador, vimos una oportunidad para avanzar en la digitalización y mecanización de los procedimientos judiciales a través de unos formularios normalizados que permiten el análisis de datos como herramienta en la toma de decisiones legislativas.

La parte que nos ofrecen los formularios de orientación al dato permite análisis y predicciones que permitirán la razonabilidad de cambios normativos. Se trata de un avance importante en la digitalización y mecanización de los procedimientos judiciales.

Está claro que falta mucho camino por recorrer, pero sin duda el futuro está ahí, y muy probablemente la comunicación con los juzgados a través de formularios normalizados se acabe extendiendo también al resto de procedimientos.

En materia de Segunda Oportunidad la norma se ha ido formando o deformando, según como se mire, a lo largo de estos nueve años desde la entrada en vigor de la ley con más repercusión socio económica promovida en nuestro país. Nueve años analizando y promoviendo medidas legislativas desde la Comisión de Normativa del ICAB-Grupo de Segunda Oportunidad, que acabaron con una reforma algo insulsa y poco imaginativa donde prevalecen los problemas iniciales y aparecen otros que no existían.

Si bien es cierto que este mecanismo ha cambiado y cambiará la vida de miles de personas, el legislador enfatiza sobre la sobreprotección del crédito público y la imposibilidad de darle una salida a aquellos empresarios que carguen con deudas de derecho público, pero ya sabemos quien legisla en última instancia…El sentir generalizado de la abogacía es de un notable retroceso en los derechos de los empresarios.

Y dejo el concurso sin masa para el final, pero, sin duda, es el gran protagonista de la reforma; en la actualidad este tipo de procedimientos supone más del 80 por ciento del total de demandas de concurso presentadas en el último año.

Era necesario contar con un mecanismo rápido de declaración y archivo para aquellos concursos sin bienes que resultan antieconómicos y colapsaban los juzgados mercantiles. Sin embargo, el concurso sin masa se ha convertido en una suerte de trámite al que le precede una liquidación en manos del deudor sin las garantías suficientes para los acreedores. Y no creo que esa fuera la voluntad del legislador. Estamos ante un mecanismo opaco y sin tutela judicial. Si bien es cierto que, cualquier acreedor que ostente por lo menos un 5 porciento del total de la deuda declarada puede solicitar al juez a quo la designa de un Administrador Concursal para que elabore un informe con la finalidad de analizar las posibles acciones de reintegración o conductas reprochables en una eventual calificación concursal, no es suficiente para garantizar un procedimiento con consecuencias, en muchas ocasiones, devastadoras para muchos acreedores afectados.

Algunos jueces, con buen criterio, llaman al deudor para que rinda cuentas sobre las modificaciones sustanciales operadas desde las últimas cuentas anuales y los estados financieros presentados en la solicitud de concurso. A mi juicio, ese informe económico debería ser preceptivo en cualquier demanda de concurso, aunque de momento no hay base legal para su exigencia.

Octavio Gracia. Miembro del Grupo de Trabajo del Grupo de Segunda Oportunidad de la Comisión de Normativa ICAB-CICAC