Adecuar la remuneración de los consejeros

En los últimos meses, despachos, colegios de abogados y diarios económicos han publicado multitud de referencias y avisos urgentes, señalando un cambio de tendencia en los requisitos que debe reunir la remuneración percibida por los consejeros ejecutivos de las compañías no cotizadas. El origen de dichos anuncios data de la STS de 26 de febrero de 2018, un pronunciamiento cuyo impacto en los estatutos de miles de sociedades amenaza con ser sensible. Y, quizás por ello, dichas compañías deban ponerse al día en lo que atañe a la remuneración de sus consejeros ejecutivos.

Tradicionalmente, en España, este asunto ha estado presidido por el principio de reserva estatutaria, -es decir, se ha exigido que las retribuciones a percibir por todos los integrantes del órgano de administración estuvieran reflejadas en los estatutos de cada sociedad-. En la práctica, esta obligación permitía la previa fiscalización por parte de los socios de la remuneración recibida por el órgano de administración.

No obstante, esta situación había quedado en entredicho cuando el legislador, a través de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, pareció ensayar un desdoblamiento del régimen retributivo del órgano de administración social, distinguiendo los conceptos remuneratorios de los consejeros ejecutivos, por un lado, y los asociados a los consejeros deliberativos, de otro. Así, se entendió que, desde entonces, la retribución de los consejeros ejecutivos, podría quedar dispensada del requisito de mención estatutaria -y, por extensión, fuera del control de los socios-, al tener que acomodarse, únicamente, a los requisitos precisados por el artículo 249 LSC, -a diferencia de la remuneración percibida por los consejeros meramente deliberativos-. Esta nueva interpretación había sido refrendada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en las Resoluciones de 5 de noviembre de 2015, de 21 de enero de 2016, de 10 de mayo de 2016 y de 17 de junio de 2016. También había sido bendecida por la mayor parte de la doctrina.

De este modo, a raíz de esta nueva solución legislativa, muchas sociedades optaron por sustraer del control de los accionistas la remuneración de sus consejeros ejecutivos, no reflejándola en los estatutos. Pero, en este contexto de aparente certidumbre, la STS de 26 de febrero de 2018 ha reducido notablemente la solución normativa que la Ley 31/2014 parecía aportar sobre esta materia, por lo que se vuelve otra vez al estado anterior a la reforma. Consecuentemente, ya no hay distinción entre consejeros deliberativos y ejecutivos en cuanto al control de su remuneración por la junta general, debiendo dicho órgano social aprobar en todo caso la retribución percibida por los administradores.

A decir verdad, el principio de reserva estatutaria en las sociedades no cotizadas representa una garantía para el ejercicio del derecho a la información, en especial si se considera el papel cada vez más marginal que desempeñan los minoritarios en la junta general. Por ello, es positivo que se favorezca la plena vigencia del principio de transparencia y buen gobierno. Unos ideales que desempeñan un papel crucial en la modernización del gobierno corporativo de las sociedades mercantiles: iniciativas tendentes a la consecución de tales objetivos han sido la Enterprise and Regulatory Reform Act, aprobada en 2013 por Reino Unido o la adopción de la Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, en Estados Unidos. Además, la propia Unión Europea ha emitido varias recomendaciones de buenas prácticas en sede de retribuciones, consagrando la así denominada "gobernanza empresarial sana".

Pero, por otro lado, no es menos cierto que la propia realidad del tráfico económico precisa de soluciones menos rígidas a la hora de fijar la retribución de los consejeros investidos de funciones ejecutivas, toda vez que, en virtud de su propio cometido en la sociedad, suelen ser acreedores de paquetes retributivos de naturaleza mudable y casuística, cuya fijación se torna inoperativa si debe someterse al proceloso sendero de la aprobación por la junta general.

En este estado de cosas, quizás sea necesaria, de lege ferenda, una mayor concreción por el legislador en esta disciplina. Para ello, es capital diseñar una tercera vía que evite una petrificación de dichos conceptos remuneratorios en sede estatutaria mientras dote, a la vez, de información precisa a los accionistas.

Pero, por ahora, convendrá examinar los estatutos sociales de cada mercantil, y asegurarse de que su contenido se adecúa a la interpretación nacida de la STS de 26 de febrero de 2018. En caso negativo, será preciso convocar a accionistas y socios para evaluar la posible adaptación de los mismos a la legalidad vigente. Los riesgos de una conducta omisiva en este punto son varios. Sirva como ejemplo una posible impugnación de aquellas retribuciones satisfechas a los consejeros ejecutivos que no se hayan acomodado a los requisitos de dicha sentencia.