Una plantilla de empleados cedidos a través de una ETT es ilegal

Los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía y Cataluña, a través de sendas sentencias de 31 de octubre y de 23 de noviembre, respectivamente, dictaminan que una empresa de la Unión Europea no puede iniciar su actividad en España a través de la cesión de trabajadores temporales por una ETT.

Ambas sentencias concluyen que los contratos de puesta a disposición suscritos por la ETT, basadas en la acumulación de tareas para la empresa usuaria lo fueron en fraude de ley, ya que "tales contratos exigen que como consecuencia de un imprevisto incremento de actividad, la plantilla de la empresa sea insuficiente para hacer frente a la misma, lo que no ocurre en el presente caso en el que la empresa usuaria no disponía de plantilla alguna en el aeropuerto, por lo que para realizar su actividad precisaba una plantilla fija y permanente".

Una empresa extranjera no puede iniciar su actividad en España sin contratar trabajadores fijos para tareas habituales

Los ponentes, los magistrados Utrera Martín y Palos Peñarrolla, basan sus decisiones en la jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias de 3 de noviembre de 2008 y de 19 de febrero de 2009- que no es una mera irregularidad, sino un uso abusivo y fraudulento de la contratación temporal, mediante contratos de puesta a disposición, para atender necesidades permanentes de la empresa, lo que constituye un supuesto de cesión ilegal.

En ambos casos, la empresa Norwegian, dedicada al transporte de pasajeros por vía aérea, abrió bases de operaciones en Málaga y Barcelona para la cual, sin contar con plantilla propia, y a través de Adecco, empresa de trabajo temporal con la que celebró contratos de puesta a disposición, contrató, durante el periodo comprendido entre marzo de 2012 y diciembre de 2014, a 296 trabajadores, celebrando a tal efecto contratos temporales.

La Autoridad laboral impuso a Adecco -también a Norwegian- dos sanciones, una de 60.000 euros y otra de 70.000 euros, por considerarla sujeto responsable de una falta muy grave del artículo 8.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Lisos).

Estima el magistrado Palos Peñarrolla que la causa invocada por la empresa de aviación, podía haber justificado un contrato por el inicio de una nueva actividad, pero esta modalidad contractual desapareció del ordenamiento jurídico con la reforma del Real Decreto Ley 8/1997 y la Ley 63/1997, sin que sea posible hoy recuperar esta modalidad contractual a través de la autonomía individual o colectiva.

Indica, además, que si la empresa usuaria es transnacional, con sede en Noruega, donde cuenta con personal propio, las necesidades coyunturales que puedan surgir las debe cubrir con trabajadores de dicho país, pero desde el momento en que inicia una nueva actividad en España, para lo cual va a necesitar trabajadores en territorio español, tal actividad debe ser cubierta con trabajadores fijos o indefinidos.

Además, recuerda que, el artículo 11.5 del Reglamento de la UE 883/2004 la actividad de un miembro de tripulación de vuelo o de cabina en el marco de una prestación de servicios de transporte aéreo se considera actividad realizada en el Estado miembro en el que se encuentre la base, con arreglo a la definición que figura en el anexo III del Reglamento (CEE) 3922/91, en el que se define la base como el "lugar asignado por el operador a cada tripulante, en el cual habitualmente este comienza y termina uno o varios periodos de actividad, y en el que, en condiciones normales, el operador no se responsabiliza del alojamiento del tripulante".