Fin al pago del AJD, pero ¿qué ocurre con el resto de gastos?

Dos años después de la tantas veces referida Sentencia de la Sala Primera de 23 de diciembre de 2015 y del aluvión de demandas que han inundado nuestros juzgados, el Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar en materia de gastos hipotecarios. El Alto Tribunal ha establecido de forma inequívoca que el gasto referido al AJD liquidable en cada CCAA lo deberá asumir el cliente.

En la referida resolución de 2015 se estableció de forma genérica y sin entrar al análisis concreto de cada partida que las cláusulas hipotecarias que imponían al consumidor el pago de los gastos asociados a la constitución del préstamo hipotecario eran abusivas y, por tanto, nulas.

De la simple lectura de la nota de prensa del Gabinete Técnico de la Sala Civil, a esperas de confirmar con la publicación de la Sentencia, se desprende que, por la constitución del préstamo, y remitiéndose a la más que asentada y reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, correspondiendo a éste el pago.

De lo que no cabe duda es que nos encontramos ante un fallo positivo y necesario en cuanto a seguridad jurídica se refiere. Por un lado, se unifica el criterio, hasta ahora dispar, entre los diferentes tribunales. Incluso los recién creados juzgados especializados mantenían posiciones encontradas. Y por otro, se impone la lógica jurídica; la Sala Primera se pliega a la Jurisprudencia de la Sala Tercera que es la competente por razón de la materia. En este sentido, diversos recursos de casación admitidos a trámite por la Sala Tercera en relación con esta cuestión podrían haber perdido su objeto.

Consecuentemente, los profesionales del derecho debemos de huir de titulares simplistas como "la banca se libra" para centrar el debate en lo que realmente es: una cuestión eminentemente jurídica. La cuestión debatida en torno al pago del impuesto no era una materia de consumidores sino de aplicación e interpretación de una norma tributaria.

Así las cosas, habiéndose resuelto esta cuestión y quedando claro que es el prestatario el obligado al pago del AJD, que representaba aproximadamente el 60% de la reclamación total, solo nos queda saber qué va a ocurrir con el resto de los gastos reclamados por los consumidores, es decir, gastos de notaría, registro, gestoría y tasación principalmente.

Sin perjuicio de confirmar con la publicación de la Sentencia, parecer ser que la Sala Primera huye de la generalidad y buscará un análisis pormenorizado de cada concepto, dejando incluso la puerta abierta a una eventual distribución del resto de los gastos.

De hecho, dicha distribución ya están haciéndola suya muchos de los juzgados especializados. Concretamente, podríamos citar, entre otros muchos, los de Barcelona y Valencia. Estos consideran que, en todo caso, se deben repartir al 50% entre la entidad y el cliente gastos como el de notaría y gestoría.

El principal argumento en el que están fundamentándose todas estas resoluciones es que, para el supuesto que dicha cláusula fuera efectivamente abusiva, ambas partes eran las interesadas en la operación y no la entidad de forma exclusiva. Resulta evidente advertir que para el consumidor es un elemento garantista de la operación y para la entidad es una herramienta necesaria a fin de obtener escritura pública que permita el acceso de la garantía hipotecaria al Registro.

En todo caso, y al margen del fallo del Tribunal Supremo, hemos de remarcar que, una vez más debemos alejarnos de la generalidad y del titular. En materia de gastos de constitución de hipoteca: i) no todas las sentencias son estimatorias para los consumidores y ii) quedan muchas cuestiones capitales por resolver.

Más allá del posible reparto del resto de gastos entre consumidor y entidad hemos de tener en cuenta otras muchas cuestiones que están surgiendo y resolviéndose actualmente en nuestros juzgados.

Entre ellas, como saber si se pueden reclamar los gastos de los préstamos cancelados. A este respecto, no son pocos los magistrados que están desestimando estas reclamaciones al entender que, habiéndose agotado la finalidad económica del préstamo, no puede entrarse a valorar su clausulado, puesto que de hacerlo se estaría creando una importante inseguridad jurídica.

Otra de las cuestiones claves a resolver es desde donde opera la prescripción de la acción. Son muchos los juzgados que pese a declarar la nulidad de la cláusula, consideran que han pasado los 15 años que establece nuestro Código Civil para la restitución de las cantidades.

Lo mismo ocurre con los préstamos en los que el consumidor se ha subrogado en la posición del promotor. Otros tantos juzgados han declarado que no es posible reclamar en ese supuesto.

Además, por su singularidad, destacan los supuestos de aquellas entidades que no cobraban comisiones a sus clientes, pero sí los gastos. Muchos juzgados están entendiendo que queda acreditada la negociación de la cláusula litigiosa en estos supuestos en los que la entidad asumía todos los gastos internos de gestión sin cobrar al prestatario ningún tipo de comisión, siendo los consumidores los que afrontaban el pago de los gastos de la constitución de la hipoteca.

Sin duda, nos hemos encontrado con una Sentencia necesaria para el sector. Tanto para consumidores, como entidades. Uno de los conceptos sobre los que se reclamaba queda totalmente definido. Ahora bien, faltan muchos otros de orden sustantivo y procesal en los que la Sala Primera deberá tomar partido.

Por Álvaro Alarcón Dávalos y José Antonio Pérez García, asociado senior y asociado de Deloitte Legal