Es fraudulento que una fundación intermedie con una sociedad mercantil para construir un edificio

La interposición artificiosa de una sociedad de nueva creación por una fundación que desarrolla actividades educativas para la construcción de un edificio cae dentro de la definición de conflicto en la aplicación de la norma, según determina en su informe, de septiembre de 2021, la Comisión Consultiva de la Agencia Tributaria sobre esta materia.

Considera en su informe, la Comisión Consultiva que se incurre en esta figura cuando para obtener la deducción y devolución del IVA soportado en la construcción del edificio se interpone artificiosamente y sin efecto económico relevante diferente de la devolución del IVA soportado en el proceso constructivo, una entidad mercantil creada al efecto y participada el 100% por la fundación.

En el caso analizado, los administradores de la mercantil son todos ellos miembros de los órganos de dirección de la fundación. Y, además, señala el informe, existe una íntima relación entre los dos requisitos previstos legalmente para delimitar la figura del conflicto, que son: el "propósito de eludir el impuesto" , toda vez que la utilización de los negocios de forma inadecuada o impropia sólo se pondrá de manifiesto como consecuencia de la ausencia de una explicación plausible (efecto económico o de otra índole) que lo justifique y, por otra parte, que no se persiga solo el ahorro de impuestos.

La intervención de la mercantil como teórica propietaria de la obra y posterior arrendadora de parte del inmueble a su socio único obedece únicamente a conseguir un efecto fiscal favorable para los intereses de la Fundación como es obtener la devolución del IVA soportado en la fase de construcción del centro educativo.

Por su actividad, la mercantil tiene derecho a la deducción o a la devolución del IVA soportado en la construcción del inmueble, puesto que se dedica a la prestación de servicios sujetos y no exentos del impuesto.

La enseñanza es una actividad exenta del impuesto, cuyas operaciones, por tanto, no generan el derecho a deducción de las cuotas soportadas. Así, una vez construido el inmueble, se firmó un contrato de arrendamiento de parte del mismo a la Fundación.

De esta forma, se separaron formalmente las actividades de enseñanza reglada correspondiente a la fundación, por un lado, y, por otro, las actividades extraescolares que asumió la mercantil (música, idiomas, deportes, transportes, servicios de alimentación, y comercio al por menor de artículos de material de escribir, papelería, libros de enseñanza, uniformes, etc.).

El contrato entre ambas entidades contemplaba expresamente la utilización conjunta por ambas entidades de los espacios de uso común del inmueble.