La elección de la forma de cobro por el acreedor no supone adherirse al convenio

La elección por el acreedor, que no votó a favor del convenio y después de su aprobación judicial, por una de las opciones ofrecidas para el pago, no equivale a su adhesión al convenio y tampoco elimina sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas.

Éstos últimos no pueden invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de ese acreedor, tal y como se establece en el artículo 135.1 de la Ley Concursal -LC- (actualmente, artículo 627 del texto refundido de la LC-TRLC-).

Así, lo determina el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de julio de 2021, que estima que La ley Concursal regula la fase de convenio, desde la presentación de propuestas a su aprobación, estableciendo la celebración de la Junta y la votación del convenio por los acreedores presentes y representados.

Por tanto, en ninguna de las dos formas comparece el acreedor que no votó el convenio, por lo que es de plena aplicación el artículo 125 de la LC (artículo 378 del TRLC).

Señala el ponente, el magistrado Díaz Fraile, que con la elección el acreedor que ha votado en contra del convenio trata de que las consecuencias de lo que se ha aprobado sin su consentimiento o contra su voluntad le resulte lo menos perjudicial posible. Esta es la finalidad de la elección; una vez aprobado el convenio y devenido vinculante para el acreedor, éste elige la opción menos desfavorable de entre las ofrecidas, a fin de evitar la aplicación de la prevista por defecto, por ser ésta más gravosa o perjudicial.

Proporción del pasivo

Así, para que se considere aceptada una propuesta de convenio que atribuya un trato singular a ciertos créditos o a grupos de créditos determinados por sus características es preciso, además de la obtención de la mayoría que corresponda, la adhesión o el voto favorable, en la misma proporción, del pasivo no afectado por el trato singular.

A estos efectos, no se considera que existe un trato singular cuando la propuesta de convenio mantenga a favor de los acreedores privilegiados que se adhieran a la propuesta o voten a su favor ventajas propias de su privilegio, siempre que esos acreedores queden sujetos a quita, espera o a ambas en la misma medida que los ordinarios.

No puede equiparase a la votación la aceptación de una de las alternativas que proponía el convenio. Éste afecta a todos los créditos y prevé un mecanismo para el caso de no ejercicio de la facultad de elección, de modo que en todo caso quedaba vinculado el crédito de la parte actora. "Ésta se limita a elegir una de las fórmulas de un convenio que no ha votado y que afecta y regula su crédito, postura que no puede calificarse siquiera como adhesión", concluye el magistrado.

El acuerdo puede incluir el derecho de elección a titulares de un crédito sin derecho a voto

El convenio también puede ofrecer el derecho de elección a los acreedores que han votado en su contra o se han abstenido, e incluso a favor de los acreedores sin derecho a voto.

Como afirma la doctrina del propio Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad de elección es, a todas luces, independiente del derecho de adhesión y voto.

El convenio puede aprobarse sin el consentimiento del acreedor afectado o incluso contra su voluntad expresa, pues su aprobación se rige por el principio de las mayorías. Pero una vez aprobado y generado su efecto vinculante, pasa a ser obligatorio para los acreedores ordinarios y subordinados (y para los privilegiados en los casos previstos).