Guía de la reforma concursal (VII): La defensa del plan de restructuración ante las solicitudes para su rescisión

El Anteproyecto de la reforma concursal establece la protección del plan frente a las acciones rescisorias concursales. Para ello, se incluyen unas definiciones de financiación interina y de nueva financiación, que si bien parten de las contenidas por la Directiva comunitaria, en el texto que se remitirá al Parlamento se han realizado algunas modificaciones.

Financiación interina

Se considera financiación interina la concedida por quien no fuera acreedor o por acreedor preexistente si en el momento de la concesión fuera necesaria y adecuada, bien para asegurar la continuidad total o parcial de la actividad empresarial o profesional del deudor durante las negociaciones con los acreedores hasta la homologación de ese plan, bien para preservar o mejorar el valor que tuvieran a la fecha de inicio de esas negociaciones el conjunto de la empresa o una o varias unidades productivas.

Nueva financiación

A los efectos de esta ley se considerará nueva financiación la concedida por quien no fuera acreedor o por acreedor preexistente que, estando prevista en el plan de reestructuración, resulte necesaria para el cumplimiento de ese plan.

Apertura de concurso posterior

El texto de la reforma introduce distintos mecanismos de protección de esta financiación y de los actos, operaciones o negocios realizados en el contexto del plan de reestructuración frente a la apertura de un concurso posterior.

De esta forma, en caso de concurso posterior al plan de reestructuración, si los créditos afectados por éste, una vez homologado representan al menos el 51% del pasivo total, no serán rescindibles, salvo prueba de que se realizaron en fraude acreedores, todos los actos u operaciones necesarios para el éxito de la negociación con éstos, la financiación interina y también la nueva financiación; así como, los actos, operaciones o negocios realizados en ejecución del plan.

Los créditos afectados por    el 51% del pasivo total no serán rescindibles

Así, la protección legal se condiciona a que el plan haya sido homologado y, por lo tanto, se den los presupuestos para esta homologación, y además concurra una determinada proporción de créditos afectados respecto del pasivo total.

Porcentaje minoritario

En caso de concurso posterior, si los créditos afectados por un plan de reestructuración anterior homologado representen una proporción inferior a al 51%, la financiación interina, la nueva financiación y los actos, operaciones o negocios serán rescindibles, sin que sean de aplicación las presunciones de perjuicio para la masa activa.

Preferencia en el cobro

Si se dan las condiciones legales para esa protección, la ley concede además una preferencia de cobro a los acreedores de financiación interina o de nueva financiación en caso de posterior concurso, ello sin perjuicio de la obligación del deudor de cumplir con el pago de deudas cuyo devengo se produzca desde la apertura del concurso.

El contenido del plan podrá incluir la condición de que el deudor pague al profesional

En concreto, la futura norma se refiere a las deudas tributarias o deudas cuya ejecución esté encomendada a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (Aeat) o deudas de la Seguridad Social, incluyendo cuotas y conceptos de recaudación conjunta.

Personas relacionadas

En estos casos, cuando la financiación interina o la nueva financiación se hayan concedido por personas especialmente relacionadas con el deudor, sólo gozarán de esta protección cundo los créditos afectados, excluidos los créditos de que fueran titulares esas personas, representen más de dos tercios del pasivo total.

Si no concurre esta mayoría, la financiación interina o la nueva financiación otorgadas por estas personas quedarán sometidas a las normas sobre acciones concursales de rescisión de la propia ley.

Control judicial

La norma insiste en que en el trámite de homologación, el juez tiene que verificar que concurren los requisitos y las mayorías previstas y que la nueva financiación no perjudica injustamente los intereses de los acreedores.

Oposición de efecto limitado

Además de los motivos establecidos con carácter general, cualquier acreedor afectado por el plan de reestructuración podrá impugnar u oponerse a la homologación del plan porque no concurren las mayorías necesarias para proteger la financiación interina o la nueva financiación; que ambos tipos de financiación o los actos, negocios y operaciones previstos para la ejecución del plan no cumplan los requisitos legales.; o que alguno de ellos perjudiquen injustamente los intereses de los acreedores.

Incumplimiento del plan

Una vez homologado, no se podrá pedir la resolución del plan de reestructuración por incumplimiento, ni la desaparición de los efectos extintivos o novatorios de los créditos afectados, salvo que el propio plan previese otra cosa. Si el incumplimiento del plan tiene como causa la insolvencia, cualquier persona legitimada podrá solicitar la declaración de concurso.

Nombramiento de experto

El nombramiento de experto en la reestructuración sólo procederá cuando lo solicite el deudor o los acreedores que representen más del 50% del pasivo que, en el momento de la solicitud, pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración.

En la solicitud, los acreedores, o algunos de ellos, deberán asumir expresamente la obligación de satisfacer la retribución del experto.

La asunción de la obligación de pago quedará sin efecto si en el plan de reestructuración homologado por el juez se previera expresamente que la retribución del experto fuera a cargo del deudor.

También, cuando, solicitada por el deudor la suspensión general de ejecuciones singulares o la prórroga de esa suspensión, el juez considerase, y así lo razonara, que el nombramiento es necesario para salvaguardar el interés de los posibles afectados por la suspensión. Y, además, si el deudor o cualquier legitimado solicite la homologación judicial de un plan de reestructuración cuyos efectos se extiendan a una clase de acreedores o a los socios que no hubieran votado a favor del plan.

Supuesto especial

Si no hubiera sido nombrado experto en la reestructuración, los acreedores que representen, al menos, el treinta y cinco por ciento del pasivo que, en el momento de la solicitud, pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración, podrán solicitar al juez el nombramiento de uno determinado, razonando en la solicitud las circunstancias concurrentes en el caso para que sea necesario ese nombramiento.

En la solicitud, que deberá acompañarse de los documentos referidos en el artículo anterior, los acreedores solicitantes o algunos de ellos deberán asumir expresamente la obligación de satisfacer la retribución del experto. La asunción de la obligación de pago quedará sin efecto si en el plan de reestructuración homologado por el juez se previera expresamente que la retribución del experto sea a cargo del deudor.

Oposición al nombramiento

El juez tendrá que dar traslado al deudor de la solicitud de los acreedores por plazo de dos días, quien podrá oponerse al nombramiento razonando que no es necesario o que no reúne las condiciones para el ejercicio del cargo. Igualmente, podrán solicitar el nombramiento de un experto distinto, en cuyo caso deberá asumir expresamente la obligación de satisfacer la retribución del que proponga.

El juez, mediante auto, determinará si, atendiendo a las circunstancias del caso, procede o no el nombramiento solicitado y, en caso afirmativo, procederá al nombramiento del experto propuesto por los acreedores o, si el deudor hubiera solicitado el nombramiento de otro distinto, del propuesto por el deudor.

Incompatibilidades

No podrán ser propuestos ni nombrados experto en la reestructuración y, en caso de ser nombrados, no podrán aceptar quienes hayan prestado servicios profesionales relacionados con la reestructuración al deudor o a personas especialmente relacionadas con ésta en los últimos dos años, salvo que se prestaran como consecuencia de haber sido nombrado experto en una reestructuración previa.

Tampoco podrán ser nombrados quienes estén en alguna de las situaciones de incompatibilidad previstas en la legislación en materia de auditoría de cuentas en relación con el deudor o las personas especialmente relacionadas con ésta.

Actuación del juez

El nombramiento de experto recaerá en la persona que, reuniendo las condiciones legales haya propuesto el deudor o los acreedores que hubieran formulado la solicitud. Si el juez considera que el propuesto no reúne las condiciones establecidas en esta ley para el ejercicio de las funciones propias del cargo, solicitará a quien lo hubiera propuesto que, en el plazo de dos días, presente terna de posibles expertos de entre los que efectuará el nombramiento.

Presentación de una terna

En los casos en los que el nombramiento recaiga en alguno de los que figuren en la terna, el nombramiento del experto será comunicado por el juzgado al designado por el medio más rápido.

Dentro de los dos días siguientes a la recepción de la comunicación, el experto deberá comparecer ante el juzgado para aceptar o rechazar el cargo, con copia del documento en el que conste la retribución pactada y de la póliza de seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente que tuviere vigente para responder de posibles daños que pudiera causar en el ejercicio de las funciones propias del cargo. La aceptación es voluntaria.

Si el nombrado no aceptara o no compareciera, el juez procederá de inmediato a nuevo nombramiento, sin que esta circunstancia tenga consecuencia alguna para el experto inicialmente designado.

Impugnar al experto

El nombramiento como experto de quien no reúna las condiciones establecidas en esta ley o de quien no tenga cobertura o garantía adecuada podrá ser impugnado en cualquier momento por quien acredite interés legítimo. La impugnación se tramitará por los cauces del incidente concursal.

Sustitución del experto

Los acreedores que representen más del 50% del pasivo que, en el momento de la solicitud, pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración podrán pedir al juez la sustitución del experto nombrado. La asunción de la obligación de pago quedará sin efecto si, en el plan de reestructuración homologado , se previera expresamente que la retribución del experto sustituto fuera a cargo del deudor. El juez acordará la sustitución mediante auto, que podrá impugnarse.

La responsabilidad civil del experto en restructuraciones por falta de diligencia

El experto en reestructuraciones tendrá que responder por los daños y perjuicios causados al deudor o a los acreedores por infracción de los deberes de diligencia, independencia e imparcialidad. La norma exige que ejerza las funciones propias del cargo con la diligencia propia de un profesional especializado y con independencia e imparcialidad tanto respecto del  deudor como de los acreedores. Puede ser persona natural o jurídica, española o  extranjera, con los conocimientos especializados y la experiencia necesaria en materia de reestructuraciones. Cuando ésta tenga particularidades, bien por el sector bien por las dimensiones o la complejidad del activo o del pasivo, bien por la existencia de elementos transfronterizos,  estas particularidades deberán ser tenidas en cuenta. Este profesional deberá tener suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto por cuya virtud el asegurador se obligue dentro de los límites pactados, a cubrir el riesgo  a cargo del propio experto asegurado de la obligación de indemnizar por los daños y  perjuicios causados en el ejercicio de su función.

Cuando el experto sea una persona jurídica recaerá sobre ésta la exigencia de suscripción del seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente. En todo caso, la acción de responsabilidad se tramitará por los cauces del incidente concursal. El experto asistirá al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del plan de restructuración, y elaborará y presentará al juez los informes exigidos por esta ley y aquellos otros que el juez considere necesarios.