Guía de la reforma concursal (V): El especialista en reestructuración, nueva figura en los preconcursos

Una de las grandes novedades de la actual reforma concursal es el capítulo de las reestructuraciones empresariales.

Un capítulo complicado, pero decisivo a la hora de reflotar empresas en situación de insolvencia, pero con parámetros que muestran posibilidades de supervivencia tras el procedimiento.

El nuevo procedimiento de reestructuración es una de las herramientas que los ministerios de Asuntos Económicos y Justicia tienen previsto poner en marcha con vista a la avalancha de concursos que se van a solicitar una vez que concluya la actual moratoria.

Suspensión de ejecuciones

La comunicación del inicio del procedimiento de reestructuración es que el deudor pueda disfrutar de una paralización o suspensión temporal de las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, sobre los bienes necesarios para continuar con su actividad empresarial, con el fin de facilitar las negociaciones de ese plan de reestructuración.

Esta continuidad debe servir para preservar el valor de la empresa y si las negociaciones culminan satisfactoriamente, maximizar el excedente de valor asociado a una reestructuración preconcursal.

El Anteproyecto de ley de la reforma concursal opta por una definición muy amplia del concepto planes de reestructuración e incluye las medidas de reestructuración que afectan tanto al pasivo como al activo.

La norma también acoge la opción de homologar un plan de reestructuración que prevea la venta de partes o incluso de la totalidad de la empresa, los llamados planes liquidativos, que pueden resultar una opción atractiva, en particular, para las pymes.

Garantías exigidas por la ley

La ley vincula estas garantías a la concurrencia de tres elementos fundamentales: una correcta configuración de las clases de acreedores afectados por el plan de reestructuración, que son quienes van a tomar la decisión; una mayoría cualificada favorable dentro de cada una de estas clases y, por último, el respeto a un valor económico mínimo cuando haya acreedores o clases de acreedores disidentes.

Figura profesional indefinida

Sin embargo, como ocurre con otros muchos aspectos del futuro articulado, queda desdibujada la figura del experto en reestructuración, puesto que como ha señalado el Consejo de Economistas, el Anteproyecto se limita "a la mera exigencia genérica de tener conocimientos especializados cuya suficiencia podrá ser, en todo caso, evaluada por el juez del concurso".

Señala el Consejo de Economistas, a través de su nota de análisis de urgencia del texto del Anteproyecto, que esta falta de concreción se aleja de los modelos profesionalizados altamente cualificados que se utilizan en otros países en los que ya se ha traspuesto la Directiva, tales como el Reino Unido (con sus profesionales financieros con licencia especial para el ejercicio de esta función -Monitors-) o Italia (donde esta función recae fundamentalmente sobre los muy cualificados expertos financieros Dottori Commercialisti).

Esta situación deja esta figura profesional en una similar indefinición, tal y como ocurre con la figura del administrador concursal, cuyo reglamento lleva años congelado y sin visos de publicación, lo que mediatiza las exigencias de formación y actualización de conocimientos de estos profesionales, entre otras cosas.

Una materia muy heterogénea

En el Preámbulo de la norma se reconoce la dificultad de regular en materia de reestructuraciones, puesto que "no hay dos reestructuraciones iguales y, por consiguiente, el marco normativo debe ser lo suficientemente ágil, flexible y versátil como para poder adaptarse a las particularidades de cada caso".

Nuevo instrumento preconcursal

Así, se introducen estos planes de reestructuración, que son un instrumento preconcursal dirigido a evitar la insolvencia, o a superarla, que persigue una actuación en una situación de dificultades previa al de los vigentes instrumentos preconcursales, que trata de eliminar el estigma asociado al concurso.

Este nuevo procedimiento trata de contribuir a la descongestión de los juzgados, amenazados por una avalancha de concursos como consecuencia de la pandemia.

El papel del juez en esta fase

Al igual que en el derecho que se deroga, la intervención de una autoridad judicial se reduce a dos momentos distintos e independientes: la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores y la confirmación u homologación del plan de reestructuración alcanzado.

La ley deja así que sean las partes afectadas las que privadamente negocien y alcancen un acuerdo sobre el plan de reestructuración, y se limita a fijar un marco normativo con el fin de facilitar esa negociación colectiva, garantizar unas salvaguardas mínimas del proceso y del resultado de la negociación, y

asegurar un equilibrio entre la protección del interés de la mayoría y una tutela adecuada de las partes afectadas disidentes.

¿Qué empresas se acogerán?

El destinatario de este sistema preconcursal será cualquier persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial y profesional y que no esté comprendida dentro del ámbito de aplicación del nuevo procedimiento especial para las micropymes.

De esta forma, un deudor que se encuentre con probabilidad de insolvencia no puede ser sujeto de un concurso, pero puede utilizar los mecanismos que integran el derecho preconcursal.

Las empresas podrán acogerse a los planes de reestructuración en una situación de probabilidad de insolvencia, previa a la insolvencia inminente que se exige para poder recurrir a los actuales instrumentos. Por tanto, se suprimen los actuales instrumentos preconcursales, que no han funcionado en la práctica desde su entrada en vigor.

En la regulación de los planes de reestructuración se ha tratado de eliminar muchos requisitos procedimentales de los acuerdos de refinanciación y se han incorporado elementos que se espera por el legislador que logren una mayor eficacia, como la posibilidad de arrastre de clases disidentes, sujeta al cumplimiento de ciertas salvaguardas para los acreedores, que constituye el núcleo del modelo.

El límite del concurso necesario

Mientras que la empresa sea económicamente viable, está justificada su reestructuración para evitar los riesgos de destrucción de valor asociados al procedimiento concursal, lo que no supondrá que se vaya a restringir el derecho de todo acreedor a solicitar el concurso del deudor insolvente. Por ello, el único límite temporal a la reestructuración de empresas en situación de insolvencia actual sea el que ya estuviera admitida a trámite una solicitud de concurso necesario.

Tres meses prorrogables

La norma regula la posibilidad de prorrogar los efectos de la comunicación por periodos de tres meses hasta un plazo máximo de 12 para negociaciones muy complejas, que involucran a muchos y heterogéneos acreedores y accionistas.

Efectos de la comunicación

La novedad más importante atañe a los supuestos en los que sea la deudora quien solicite voluntariamente el concurso, de forma que la solicitud podrá ser suspendida cuando existan probabilidades de alcanzar un plan de reestructuración en un breve plazo para prevenir que la deudora frustre la adopción de un plan de reestructuración con negociaciones ya muy avanzadas.

Una votación informal

La negociación y votación del plan es informal y al margen de cualquier proceso reglado o de la intervención de ninguna autoridad judicial, sin perjuicio de la posible designación de un experto en la reestructuración, cuando proceda imperativamente o a instancias de las partes. El juez sólo interviene al final del proceso, para homologar el plan ya aprobado por las clases y mayorías exigidas por la ley.

Acreedores disidentes

El recurso al régimen especial será necesario cuando se pretendan extender sus efectos a acreedores disidentes dentro de una clase, a clases enteras de acreedores disidentes o incluso a los socios, esto es, cuando se excepcione el juego de las reglas generales del derecho civil o mercantil.

En la misma línea, el recurso a este régimen especial habrá de emplearse cuando se trate de proteger el plan y las garantías, actos o negocios previstos en él de las reglas generales sobre acciones rescisorias concursales o, en su caso, conceder determinados privilegios a la financiación otorgada o comprometida en el contexto de un plan de reestructuración, en el caso de posterior concurso.

Definición de créditos afectados

Créditos afectados son aquellos que, de conformidad con el plan, vayan a sufrir una modificación de sus términos o condiciones, con independencia de que además se altere su valor real. La ley, deja a los interesados que, en función de las necesidades de cada caso y del proceso de negociación, decidan si quieren afectar a la totalidad del pasivo o sólo a una parte, y la cuantía o identidad de ésta. El control judicial sobre cómo se han agrupado los créditos para formar las distintas clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado es ese perímetro de afectación y garantiza que responda a criterios objetivos y suficientemente justificados. La única excepción al principio de universalidad del pasivo susceptible de afectación son los créditos públicos, los créditos laborales, los alimenticios y los extracontractuales.

Ponderación del voto emitido

La ley contiene reglas sobre cómo deben computarse los créditos a los efectos de ponderar el voto emitido. Muchas de ellas proceden de la legislación vigente, pero se ha añadido una novedad importante para resolver un problema habitual en la práctica, como es la valoración de los créditos contingentes.

Como sucedía en el caso de la comunicación, la ley consagra el principio general de vigencia de los contratos con obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento, con la novedad de que la ley declara ineficaces las cláusulas de cambio de control que una capitalización de créditos pueda causar. La ley introduce otra novedad tomada del procedimiento concursal y de otros sistemas de nuestro entorno: la posibilidad de resolver contratos en interés de la reestructuración, incluidos, con alguna especialidad adicional, los contratos de alta dirección.

Esta novedad es, pues, una de las pocas reglas especiales que se establecen en el texto en relación con la reestructuración del activo.

La votación por clases

Para la aprobación del plan de reestructuración los créditos afectados deben votar separados por clases según su naturaleza, lo que no es novedad, pero al extender la Directiva el ámbito de pasivos susceptibles de afectación, la formación de las clases resulta más compleja.

La ley brinda varios criterios para determinar cómo deben formarse estas clases.

Tras la cláusula general tomada de la Directiva, y que se remite a la existencia de un interés común de los acreedores integrantes de cada clase, la ley señala que el parámetro principal para formar las clases deben ser los rangos crediticios concursales: los créditos con rangos concursales distintos deben separarse en clases distintas. Además, se permite que créditos del mismo rango se separen por clases teniendo en cuenta datos como su naturaleza financiera o no financiera; el activo sobre el que recae su garantía cuando se trate de créditos garantizados; cómo vayan a quedar afectados por el plan, cuando créditos de igual naturaleza vayan a recibir instrumentos de naturaleza distinta; y en particular que sus titulares sean pequeñas o medianas empresas que puedan verse especialmente afectadas por la reestructuración.

Silencio en pactos contractuales

La ley guarda silencio en relación con los pactos contractuales de subordinación, dejando que sean los propios mecanismos internos de voto los que, en su caso, jueguen y se externalicen. Aunque la formación de las clases se controlará posteriormente, en la fase de homologación, como novedad se concede la opción a las partes interesadas de solicitar una confirmación judicial previa ante la autoridad judicial competente; esta opción puede ser útil para los supuestos en los que, durante la fase de negociación del plan, haya una disparidad de criterios entre los sujetos afectados sobre las clases formadas y sea preferible despejar las dudas sin necesidad de aguardar hasta el final de todo el proceso.