El apoyo escolar a un hijo no da derecho a la excedencia de tres años por atención a familiares

La excedencia por cuidado de familiares (regulada en el artículo 46.3, párrafo segundo del Estatuto de los trabajadores, ET) no incluye el supuesto de hijo de nueve años que necesita ayuda escolar para superar el curso a con la excedencia por cuidado de hijos, según establece el Tribunal Supremo en una sentencia, 5 de febrero de 2020, en la que se anula el fallo Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de abril de 2018.

Por el contrario, esta situación si es posible a través de la excedencia por cuidado de hijos, que reconoce el derecho que se tiene durante un máximo de tres años para atender al cuidado de cada hijo, a contar desde la fecha de su nacimiento, sin que se exija requisito adicional alguno (regulada en el artículo 46.3, párrafo segundo del ET).

El ponente, el magistrado García-Perrote Escartín explica que la excedencia por cuidado de hijos y la de cuidado de familiares revela que se trata de dos supuestos diferenciados (el primero para los hijos y el segundo para familiares) con su propio régimen jurídico.

La primera excedencia es un derecho que se tiene durante un máximo de tres años para atender al cuidado de cada hijo, a contar desde la fecha de su nacimiento, sin requisito adicional alguno.

Distintas exigencias

Por el contrario, razona el ponente que la excedencia por cuidado de familiares, de más reciente incorporación al ET, además de tener una duración distinta (un máximo de dos años, salvo que por negociación se establezca una duración mayor), requiere que el familiar por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

A este respecto, Alfredo Aspra, abogado laboralista en Andersen explica que "en estos casos se exige que el familiar (hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad) cumpla con dos requisitos acumulativos. Estos dos requisitos expresan la dificultad que tiene que la excedencia por cuidado de familiares se pueda aplicar en un supuesto, de un hijo de nueve años que necesita ayuda escolar con vistas a no repetir curso".

El magistrado estima , en primer lugar, que no es fácil encajar esta necesidad de ayuda escolar para superar el curso académico en la expresión de que el familiar no pueda valerse por sí mismo, salvo que se desvirtué y ensanche indebidamente esta última expresión.

Tampoco considera García-Perrote Escartín que sea razonable interpretar la razón de "edad" de la excedencia por cuidado de familiares del párrafo segundo del artículo 46.3 del ET, en el sentido de que todos los hijos, y concretamente los mayores de tres años (a los menores de esa edad, les plenamente aplicable la excedencia por cuidado de hijos, sin excepción, no pueden valerse por sí mismos.

Finalmente, el ponente argumenta que todos los menores de una determinada edad no pueden valerse por sí mismos en el sentido de que necesitan cuidados y la ley obliga a sus progenitores a atenderlos. Pero no parece que sea este el sentido que se quiere dar a la edad, como razón de la imposibilidad de valerse por sí mismo, en la excedencia por cuidado de familiares.

Si se hiciera esta interpretación, sería tanto como decir que todos, o casi todos, los hijos mayores de tres años podrían causar derecho a una segunda excedencia, adicional a la ya causada hasta los tres años.