Un sistema de incentivos es nulo si discrimina por sexo las horas de trabajo que no se cobran

Se consideran discriminatorias por razón de sexo las cláusulas de un sistema de incentivos que minora la consecución de los mismos al no computar como tiempo trabajado el correspondiente al disfrute de los permisos retribuidos por lactancia; por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; por realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto.

Así lo considera la Audiencia Nacional en sentencia de 27 de abril de 2020, en la que añade también como discriminatorias las cláusulas que ignoren la asistencia a sesiones de información y preparación o realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento; el nacimiento de un hijo; el acompañamiento de hijos menores de 15 años a urgencia médica no previsible en horas coincidentes con el horario de trabajo.

La ponente, la magistrada San Martín Mazzucconi, declara también, que igualmente, se declara contraria a derecho la minoración de los incentivos por disfrute de vacaciones.

A este respecto, la empresa incluía en sus alegaciones que el acuerdo las excluye expresamente, pero considera acreditado que el variable que no percibe el empleado durante su descanso anual se reparte entre el resto de sus compañeros, de modo que, según argumenta, finalmente nadie experimenta una merma porque lo que no se cobra durante las vacaciones propias se compensa con lo que se cobra durante las vacaciones de los demás.

La ponente determina en su sentencia que no ha quedado probado que este sistema garantice la percepción íntegra de la retribución correspondiente a vacaciones, pues el mecanismo de distribución del importe depende, para su efectivo equilibrio, de una situación completamente estable de la plantilla. Cualquier incidencia en el número de empleados ocasionaría un desajuste".

La jurisprudencia sobre la retribución en vacaciones se sintetiza, por todas, en la sentencia del TS de 23 de abril de 2019, en la que se afirma que "si un complemento se percibe por actividad que se realiza de modo habitual, constituye una retribución ordinaria y, en consecuencia, ha de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones; únicamente si estamos ante complemento devengado por actividad que se realiza de manera puntual, se califica como retribución extraordinaria y no ha de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones".

Si todos o casi todos los meses vienen percibiéndolo, es evidente que también ha de suceder así en vacaciones.