La fecha de constitución es la que marca el acceso al tipo reducido del 15% para la 'nueva empresa'

El momento determinante para evaluar si una entidad es de nueva creación a los efectos de aplicar la reducción del 15% en el Impuesto sobre Sociedades es el de su constitución y la Ley del Impuesto "no condiciona la aplicación del tipo de gravamen reducido para entidades de nueva creación al mantenimiento de los requisitos más allá del momento en que se constituya la sociedad y no un momento posterior dentro del mismo ejercicio fiscal en el que se produzcan cambios en la estructura accionarial, según establece una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), en sentencia de 21 de mayo de 2025.

El ponente, el magistrado Gallego Laguna, dictamina que una posterior adquisición del 100% del capital por otra empresa es "indiferente a los fines de este proceso, porque la consideración de entidad de nueva creación no se puede diferir a un momento posterior a su constitución". Así, razona el ponente, en esa fecha, no formaba parte de un grupo en los términos que establece el artículo 42 del Código de Comercio (CCm).

Así, aunque el Tribunal Económico Administrativo Regional (Tear) se apoyó en una interpretación literal del artículo 29 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), el TSJM considera que la literalidad de la frase que regula que no tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo debe aplicarse en el momento de la constitución, no de forma continua o retroactiva, tal y como se interpreta por la Sala del artículo 12 de la Ley General Tributaria (LGT) y el artículo 3 del Código Civil (CC).

Existen varias condiciones bajo las cuales una entidad no tendrá la consideración de nueva creación, y por tanto no podrá aplicar el tipo reducido:

- Actividad económica realizada previamente por entidades vinculadas: No se considerará iniciada una actividad económica si esta fue realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas (según el Artículo 18 LIS) y transmitida a la entidad de nueva creación.

- Actividad económica ejercida previamente por una persona física vinculada: Tampoco se considerará iniciada una actividad económica si fue ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, superior al 50% en el capital o fondos propios de la entidad de nueva creación.

- Pertenencia a un grupo: No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el Artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

Por otra parte, la empresa alegaba que, por tratarse de un incentivo fiscal especial, la comprobación debía ser realizada por la Inspección, a través de un procedimiento inspector, y no por los órganos de Gestión por un procedimiento de comprobación limitada.

Sin embargo, la Sala reafirma que los órganos de Gestión tienen plena competencia para comprobar la procedencia de beneficios fiscales. Así, distingue el tipo reducido del artículo 29 de la LIS de los regímenes especiales cuya comprobación es exclusiva de la Inspección.