Esaú Alarcón: "Debería volverse a la época prepandemia en la que existía la posibilidad de hablar con funcionarios"

El reciente informe del Consejo de Defensa del Contibuyente (CDC) aborda una preocupación recurrente para los autónomos: la dificultad para probar y deducir gastos en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF). La inquietud se centra en la dificultad para probar la existencia o la deducibilidad de los gastos Esaú Alarcón es socio de litigación tributaria de Gibernau, profesor de Derecho Tributario en la Universidad Complutense y columnista habitual de esta publicación.

¿Por qué es tan difícil establecer pautas generales sobre la prueba válida para la mayoría de los contribuyentes, según se quejan los autónomos al CDC?

La aportación de pruebas, en nuestro Derecho, es libre: a quién corresponde la carga de la prueba, qué documentos acreditan los hechos y si se aplican o no presunciones. Como la prueba la suele aportar el contribuyente y el que la valora es la Administración, esa libertad probatoria puede generar conflictividad y distintos criterios por parte de cada delegación.

¿La estimación directa debería ser la regla general, lo que supondría la desaparición del sistema de módulos?

La estimación directa de ingresos y gastos para el Consejo de Defensa del contribuyente es la regla general, lo que viene a confirmar que el régimen de estimación objetiva, los españolísimos módulos, son una bochornosa excentricidad en Europa, absurda en un sistema tributario electrónico como el que padecemos, generadora de desigualdades y fraude fiscal. Lo que sí existe en otros países es una cierta objetivación de gastos, siempre en estimación directa, con la voluntad de ofrecer puertos seguros al contribuyente que eviten requerimientos y litigiosidad innecesaria. Sobre todo, en los tradicionales focos de conflicto, como son los gastos derivados del uso del vehículo, teléfono móvil, consumos, manutención, gastos de desplazamiento y atenciones a clientes.

¿Qué aporta el último informe del CDC?

El informe pone de manifiesto la inseguridad jurídica derivada del diferente criterio en torno a la deducción de estos gastos que tienen las diversas oficinas de la AEAT, ofreciendo tres propuestas cuya aplicación resultaría beatífica: primero, una unificación de criterio en la materia que, digo yo, podría venir de unas instrucciones bien claras y sencillas; segundo, una mayor contradicción en las comprobaciones, lo que no sería más que un correlato de una vuelta a la presencialidad en la relación administrativa, y a la interacción personal que desapareció tras la pandemia (y de la que, paradójicamente, el mismo organismo defensor del contribuyente no se ha mostrado muy partidario que digamos); y tercero, mayor cordura en el inicio de expedientes sancionadores, arrinconándolos a los casos más groseros de deducción de gastos absolutamente innecesarios.

¿Cómo se equilibra la necesidad de mejor valoración de la culpabilidad con la función disuasoria del régimen sancionador?

Es una pregunta muy interesante. Por un lado, existe una tendencia administrativa hacia la automatización de los expedientes sancionadores. Por otro, es cierto que los empresarios o profesionales tienen una amplia libertad en la deducción de gastos -a diferencia de los trabajadores o los perceptores de otro tipo de rendimientos-. Ante ello, lo ideal sería una valoración más individualizada de los expedientes de regularización antes de abrir el sancionador por parte de los funcionarios instructores, de modo que tenga en cuenta datos como si el gasto es superfluo, totalmente innecesario, si existe reiteración, mala fe, etc.

Se critica que las comprobaciones limitadas a menudo se reducen a una solicitud de documentación y propuesta de liquidación que se confirma a pesar de las alegaciones. ¿No hay interacción?

Efectivamente, este tipo de procedimientos se han convertido en una especie de partido de tenis en el que el componente humano ha desaparecido por la falta de atención personal. Debería volverse a la época prepandemia en la que, con excepciones, existía la posibilidad de hablar con funcionarios que, aunque no fueran los que tomaban la decisión final sobre estos expedientes, trataban personalmente con el contribuyente y le ofrecían soluciones o explicaciones que le aportaban tranquilidad.

¿La exigencia de una 'afectación exclusiva' del gasto es problemática para los autónomos en el IRPF a diferencia de las reglas del Impuesto sobre Sociedades?

La afectación exclusiva de determinados gastos es una exigencia que figura en el reglamento del IRPF, pero no en la normativa del Impuesto sobre Sociedades. A mi modo de ver, es un exceso reglamentario, aunque varios tribunales han validado su aplicación. En este sentido, la discriminación en la deducción de estos gastos por parte del profesional persona física frente a las sociedades mercantiles es evidente y, además, resulta absurda porque lo normal es tener un único vehículo para uso profesional y personal. De lo contrario, se hace de mejor condición al que se puede permitir varios vehículos, unos para uso personal y otros para la actividad económica.

La propuesta del CDC es limitar el régimen sancionador a los 'supuestos más groseros', como la deducción de gastos no reales, claramente personales o no vinculados a la actividad. ¿Cómo se diferenciaría una 'interpretación razonable de la norma' de un 'gasto no real o absolutamente ajeno a la actividad' ante la sanción?

Es cierto que, el hecho de poder meter gastos en unas casillas determinadas sin justificarlos en el momento de presentar el IRPF, hace que determinados profesionales hagan trampas, incluyendo gastos inexistentes, groseros o absolutamente innecesarios o no justificados mínimamente. Eso es intolerable y merece ser sancionado. Lo que debería ser mirado con ojos más comprensivos son aquellos gastos que se han intentado justificar -pero no lo suficiente- o cuya afectación a la actividad sea discutible o interpretable. Ahí es donde debería ponderarse el inicio de un expediente sancionador.

¿La Administración avanza hacia un modelo de control preventivo y automatizado. ¿Existe riesgo de que los algoritmos fiscales generen errores o interpretaciones rígidas sin contexto? ¿Qué mecanismos deberían existir para proteger al contribuyente en este nuevo entorno?

Ese problema ya existe y lo vengo denunciando hace años. Los formularios tributarios están en su mayoría informatizados, sin posibilidad de cumplimentarlos en papel. Eso hace que, a la hora de configurarlos informáticamente, se incluyan casillas con interpretaciones favorables a la Administración. Ya pasó con una casilla que figuraba en la declaración del IRPF. Esas decisiones informáticas son excesos reglamentarios que, además, carecen de control prelegislativo porque no se explican ni en las exposiciones de motivos ni en las memorias de impacto de las normas, de modo que no se pueden impugnar preventivamente. En otras palabras, el contribuyente se encuentra que su interpretación -más favorable a sus intereses- se ha capado en el programita a la hora de hacer el impuesto, sin poder discutir el reglamento porque, en ese momento, ya se suele haber pasado el plazo para impugnarlo. Así, solo le queda aplicar el criterio administrativo o engañar al programa para aplicar su criterio. A mi modo de ver, en aras del principio europeo de buena regulación esto debería solucionarse incluyendo, en fase de información pública de los reglamentos tributarios, toda la información acerca de los algoritmos que pueden haber generado decisiones futuras en contra del contribuyente.

El Consejo de Estado advierte de que el procedimiento económico-administrativo sigue presentando déficits de imparcialidad y garantías, especialmente por la dependencia jerárquica del TEAC respecto a Hacienda .¿Qué reformas cree imprescindibles para dotarlos de verdadera legitimidad como órgano cuasi jurisdiccional?

No tengo la percepción de que los TEA sean dependientes de la Administración pero no debe olvidarse de que los forman funcionarios que pertenecen al cuerpo de inspectores y que, por lo tanto, tienen los sesgos propios de su profesión. Tampoco debe olvidarse que la fase administrativa es eso, una fase de discusión con la Administración, previa a la verdadera tutela de los derechos del contribuyente que corresponde a los jueces y tribunales. A mi modo de ver, la reforma más necesaria en vía económico-administrativa sería la que les volviera a ofrecer la posibilidad de plantear cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Luxemburgo, esto es, independencia orgánica del Ministerio.

Algunas voces del sector de la asesoría apuntan que ciertas grandes empresas utilizan el procedimiento ante los TEA para ganar tiempo antes del recurso contencioso. ¿Cree que existe un uso estratégico o abusivo de la vía económico-administrativa y cómo podría corregirse sin restringir derechos legítimos de defensa?

Ese sería un planteamiento suicida porque, para litigar en vía económico-administrativa, es imprescindible pagar, obtener un aplazamiento o fraccionamiento de la deuda o conseguir la suspensión de su ejecución. Los casos de dispensa de garantías a estos efectos son muy limitados con lo que no parece cabal una estrategia de uso de la vía económico-administrativa para ganar tiempo. Sería ideal que los TEA resolvieran en plazos más ajustados a la legalidad (6 meses en procedimientos abreviados y 1 año en el resto de casos) y hay que decir que en estos últimos años se ha hecho un esfuerzo manifiesto por acercarse a esos plazos.

Aunque se han digitalizado trámites y creado salas especializadas, los plazos reales de resolución siguen superando con frecuencia los dos años. ¿Tiene sentido mantener un sistema administrativo previo obligatorio si no ofrece al contribuyente plazos razonables?

Las opiniones doctrinales al respecto son variadas. Desde establecer la voluntariedad de la vía económico-administrativa, pasando por convertirla en una especie de oficinas técnicas, hasta reestructurar las competencias de TEARs y TEAC. A mi modo de ver, fijar la voluntariedad de estos recursos administrativos sería una buena solución porque no haría daño a nadie y se facilitaría llegar la juez natural al contribuyente, cuando él lo considerara pertinente. Todo ello unido a una redistribución competencial dentro de los TEA que resulte más cabal y que haga que el TEAC actúe más como órgano interpretativo supremo que como órgano encargado de resolver.

Muchos asesores critican la 'presunción de culpabilidad' con la que se enfrenta a determinados contribuyentes. ¿Qué cambios, tanto normativos como culturales, cree necesarios para construir una relación más equilibrada y colaborativa frente a las dinámicas actuales?

Efectivamente, el in dubio te arreo ha sustituido al in dubio pro reo en el ámbito tributario. Quizás un cambio de percepción educativa sería deseable en los cursos de inicio de la labor de los funcionarios en la escuela de Hacienda Pública. Percibir la complejidad empresarial, empatizar, un trato personal, cercano, serían un buen inicio. Hace unos años, la asociación de inspectores de Hacienda del Estado me invitó a su congreso anual para que les hablara de patologías en los procedimientos tributarios.

Fue muy rupturista. Tanto que muchos de los asistentes se levantaron cuando empecé mi exposición. Pero creo que mereció la pena poner el dedo en la llaga de aspectos de su labor que, ellos, no percibían como carencias. A veces los seres humanos partimos de la presunción errónea de que la única verdad es la que atesoramos nosotros. ¡Yo incluido! Desde aquí, mi recuerdo para Ana, q.e.p.d., que fue la persona que impulsó, contra viento y marea, mi intervención. Siempre en mi corazón.