El Tribunal Supremo prohíbe a la CNMC calcular las multas con efectos retroactivos

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) no puede aplicar retroactivamente el sistema de cálculo de sanciones vigente a hechos anteriores a su entrada en vigor cuando tenga consecuencias desfavorables para el sancionado, según establece una sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de octubre de 2024. Con ello la sanción inicial impuesta a Abertis Telecom se reduce de 22,6 millones de euros a solo tres millones.

El ponente, el magistrado Sánchez Cruzat, determina que para calcular la cuantía de la sanción no se pueden emplear criterios posteriores, incluidos en la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) aplicada, que no fueran previsibles ni en el momento de la comisión de la infracción de abuso de posición de dominio u otras conductas anticompetitivas, ni al tiempo de adoptarse la resolución sancionadora, siempre que supongan una agravación de la sanción impuesta.

Se invoca, al respecto, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 21 de octubre de 2013, recaída en el asunto Del Río Prada contra España, que dictamina que la práctica interpretativa jurídica y la jurisprudencia forman parte del principio de legalidad penal, de modo que la modificación desfavorable de las practicas previas, aun cuando la redacción literal de la norma lo permitiera, no puede aplicarse de forma retroactiva en la imposición de sanciones que se adopten cuando la modificación de la práctica no se había producido.

En el caso abordado por esta sentencia, en 2009, la Audiencia Nacional ratificó una sanción de la CNMC a Abertis Telecom, que ascendía a 22,6 millones de euros (la tercera mayor multa aprobada por el organismo hasta ese momento).

Posteriormente, la Audiencia Nacional redujo la multa a 13,7 millones de euros, como consecuencia de la doctrina establecida por la sentencia del TS de 29 de enero de 2015, según la cual el volumen de negocios a tener en cuenta para fijar la sanción debe ser el del ejercicio inmediatamente anterior, que, en este caso, ascendía a 51 millones de euros, correspondientes al volumen de ingresos facturados sobre los contratos con los operadores radiodifusores de TDT.

Además, se estableció que el límite del 10% para las sanciones muy graves opera como límite máximo de la escala para la imposición de la sanción y no como factor de moderación que opera a como cláusula de cierre.

Y, no menos importante, es que la referencia al volumen de negocios total debe interpretarse en el sentido de que, para el cálculo del porcentaje máximo aplicable, se debe relacionar con el volumen total del negocios del infractor.

Lo que ahora se matiza en esta sentencia de 18 de octubre de 2024. En este primer fallo, el TS anula la resolución de instancia de la AN, de 27 de julio de 2022, por ser disconforme a Derecho, y ordena a la CNMC que imponga una sanción atendiendo al volumen de ventas del ejercicio de 2008, conservando los criterios de graduación de la conducta infractora, que determinó la aplicación del porcentaje del 5% sobre el volumen de ventas para la imposición de la sanción, al apreciarse que así se respeta el principio de proporcionalidad.

Criterio interpretativo erróneo

Bandrés Sánchez-Cruzat razona que la AN introdujo en su nueva sentencia un criterio interpretativo del artículo 10 de la LCD de 2007, en referencia a la magnitud volumen de ventas, que iguala este concepto con el de volumen de negocios total, que el artículo 63 de la LDC establece para fijar el límite máximo de las sanciones pecuniarias por infracciones de las normas del Derecho de la Competencia, pero que es aplicable a partir de la entrada en vigor de esa nueva Ley.

El recurso de casación se refiere a los artículos 63 y 64 de la LDC y se fundamenta en la vulneración de los artículos 9.3 y 25 de la Constitución española, así como del artículo 26.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que prevén la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables.

Bandrés Sánchez-Cruzat explica que la Audiencia Nacional, en su sentencia no toma en debida consideración que la resolución impugnada, aun cuando se sustenta, formalmente, en la aplicación de los umbrales máximos y criterios de graduación establecidos en el artículo 10 de la LDC, introduce un criterio interpretativo de esta disposición, en referencia a la magnitud 'volumen de ventas', que se iguala con el concepto de 'volumen de negocios total', que el artículo 63 de la LDC, establece para fijar el límite máximo de las sanciones pecuniarias por infracciones de las normas de la Competencia, que es aplicable tras la entrada en vigor de la mencionada LDC de 2007.